محصل المطالب في تعليقات المكاسب — الجزء ١، الصفحة ٣٢٦

الأمر الثامن : العقد في غير الجامع لشرائط اللزوم معاطاة أم لا ؟

وظاهر تصريح جماعة - منهم المحقق والعلامة - : بأنه لو قبض ما ابتاعه بالعقد

الفاسد لم يملك وكان مضمونا عليه ، هو الوجه الأخير ، لأن مرادهم بالعقد

الفاسد إما خصوص ما كان فساده من جهة مجرد اختلال شروط الصيغة - كما

ربما يشهد به ذكر هذا الكلام بعد شروط الصيغة ، وقبل شروط العوضين

والمتعاقدين - وإما ما يشمل هذا وغيره كما هو الظاهر .

وكيف كان ، فالصورة الأولى داخلة قطعا ، ولا يخفى أن الحكم فيها بالضمان

مناف لجريان حكم المعاطاة .

وربما يجمع بين هذا الكلام وما تقدم من المحقق والشهيد الثانيين ( 138 ) ،

فيقال : إن موضوع المسألة في عدم جواز التصرف بالعقد الفاسد ما إذا علم

عدم الرضا إلا بزعم صحة المعاملة ، فإذا انتفت الصحة انتفى الأذن ، لترتبه على

زعم الصحة ، فكان التصرف تصرفا بغير إذن وأكلا للمال بالبطل ، لانحصار وجه

الحل في كون المعاملة بيعا أو تجارة عن تراض أو هبة ، أو نحوها من وجوه

الرضا بأكل المال من غير عوض . والأولان قد انتفيا بمقتضى الفرض ، وكذا

البواقي ، للقطع - من جهة زعمهما صحة المعاملة - بعدم الرضا بالتصرف مع

عدم بذل شئ في المقابل ، فالرضا المقدم كالعدم . فإن تراضيا بالعوضين بعد

العلم بالفساد واستمر رضاهما فلا كلام في صحة المعاملة ، ورجعت إلى

المعاطاة ، كما إذا علم الرضا من أول الأمر بإباحتهما التصرف بأي وجه اتفق ،

سواء صحت المعاملة أم فسدت ، فإن ذلك ليس من البيع الفاسد .

( 138 ) الطباطبائي : قد عرفت : أن الجمع بما ذكرنا أولى . ( ص 84 )