محصل المطالب في تعليقات المكاسب — الجزء ١، الصفحة ٢٧٤

تلف العوضين

وحيث ارتفع مورد التراد امتنع ، ولم يثبت قبل التلف جواز المعاملة على نحو

جواز البيع الخياري حتى يستصحب بعد التلف ، لأن ذلك الجواز من عوارض

العقد لا العوضين فلا مانع من بقائه . بل لا دليل على ارتفاعه بعد تلفهما ،

بخلاف ما نحن فيه ، فإن الجواز فيه هنا بمعنى جواز الرجوع في العين ، نظير

جواز الرجوع في العين الموهوبة ، فلا يبقى بعد التلف متعلق الجواز ، بل الجواز

هنا يتعلق بموضوع التراد ، لا مطلق الرجوع الثابت في الهبة ( 83 ) .

وهب العين للمتهب ، لكي ينقله بلا ضمان له بالمثل أو القيمة ، فإذا كان باقيا في يد المتهب

فله الرجوع بعين ماله فإذا تلف ، فليس له الرجوع بأخذ مثله أو قيمته لكون مبنى المعاملة

على عدم التضمين بالمثل والقيمة . وأما في الأول : فلأن بناء المعاملة على الضمان

بالمسمى . فإذا سلم المسمى فهو ، ومع عدمه ، إما لفساده من الأول أو بواسطة الرجوع ،

لا بد من الرجوع إلى المحل أو القيمة . وليس التلف في هذه الصورة مانعا عن الرجوع

بعد إمكان الرجوع بأخذ المثل أو القيمة كما لا يخفى . ( ص 230 )

( 83 ) الطباطبائي : هذا ، ظاهر في دعوى معلومية كون الجواز في المقام بهذا المعنى ، مع أنه

لا دليل عليه . فالأولى : ما ذكره أولا وآخرا من أنه القدر المعلوم ، وإن الشك في ثبوت

الأزيد كاف في عدم جواز الاستصحاب ، إما لعدم العلم بالمستصحب ، حيث إن

الجوازين متغايران وإما لعدم بالموضوع حسبما أشرنا آنفا . ( ص 82 )

الإيرواني : يمكن أن يقال : إن حق كل واحد من المتعاطيين متعلق بعين ماله ، فله

إعادة عين ماله ، واسترجاعه إلى ملكه وأما رجوع مقابله إلى ملك صاحبه ، فذلك من

لوازم إعادة ملكه ، لا أنه من مقومات حقه وجزء من استحقاقه ، حتى يسقط الحق ، مع

تلف الآخر بل لنا : أن نقول إن تعلق الحق بعين ماله معلوم ولا نعلم سقوط هذا الحق ،

بتلف عوضه فيستصحب بقاء الحق . ومعه ، لا يبقى مجال الرجوع إلى أصالة اللزوم