محصل المطالب في تعليقات المكاسب — الجزء ١، الصفحة ٢٧٠

تلف العوضين

تلف العوضين

إذا عرفت هذا فاعلم : أن تلف العوضين ملزم إجماعا - على الظاهر المصرح به

في بعض العبائر - أما على القول بالإباحة فواضح ، لأن تلفه من مال مالكه ولم

يحصل ما يوجب ضمان كل منهما مال صاحبه ( 81 ) .

( 81 ) النائيني ( منية الطالب ) : إلا أن يقال بناء على الإباحة : يعد فرض إفادة المعاطاة

الضمان بالمسمى مقتضاه أن يصير التالف آنا ما ملكا له ، فإذا كان التالف ملكا لمن

تلف عنده فلا وجه لأن يكون عليه ضمان المثل أو القيمة ، إلا إذا ثبت جواز رجوع

المالك الأصلي حتى بعد التلف وفي خصوص الإباحة قام الإجماع القطعي على أن

المبيح ليس له الرجع إلى المثل أو القيمة التلف ، فلا يؤثر فسخه ، بل يمكن تطبيقه

على القاعدة أيضا بتقريب أن : الجواز على الإباحة إنما يكون من جهة سلطنة المالك ، فإذا

تلف العينين ينتقل ملكه إلى طرفه وإرجاعه إلى ملكه ثانيا ، يتوقف على ثبوت الجواز

بعد التلف ، وهذا يتوقف على دليل خاص عليه .

وبالجملة : حكم الإباحة حال التلف حكم الملك ، فإنه على كل تقدير يحصل الملك

أما آنا ما ، أو من أول الأمر ، فإذا لم نقل بجواز الفسخ بعد التلف بناء على الملك كما

سيجئ تقريبه - فعدم جوازه على الإباحة أولى . ثم ، مما ذكرنا ظهر ما في قوله قدس سره : " لأن

تلفه من مال مالكه ولم يحصل ما يوجب ضمان كل منهما مال صاحبه " ، لما عرفت من أن

التالف ملك لمن تلف عنده ، لا للمبيح ، فإن كونه من مال المبيح مناف لما تقدم منه من

كون كل من المالين مضمونا على الآخر بالضمان المعاملي ، بل هو أيضا صرح بما ذكرنا

في جواب استبعاد الشيخ الكبير كون التلف من الجانبين معينا للمسمى من الطرفين .

( ص 197 )

النائيني ( المكاسب والبيع ) : لا يخفي : أن ما أفاده ( من كون التلف من مال مالكه )

هدم لما أسس به القول بالإباحة من لزوم تقدير الملك آنا ما قبل التلف - كما تقدم

تحقيقه عند نقل كلام كاشف الغطاء - وكان مختاره أيضا هو تقدير الملك قبل التلف