محصل المطالب في تعليقات المكاسب — الجزء ١، الصفحة ١٤٤

دعوى كاشف الغطاء أن القول بالإباحة يستلزم تأسيس قواعد جديدة والمناقشة فيها

توضيحه : إن الاجماع لما دل على عدم ضمانه بمثله أو قيمته حكم بكون التلف

من مال ذي اليد ، رعاية لعموم ( على اليد ما أخذت ) فذلك الاجماع مع العموم

المذكور بمنزلة الرواية الواردة في أن : تلف المبيع قبل قبضه من مال بائعه ،

فإذا قدر التلف من مال ذي اليد ، فلا بد من أن يقدر في آخر أزمنة إمكان

تقديره ، رعاية لأصالة عدم حدوث الملكية قبله ، كما يقدر ملكية المبيع للبائع

وفسخ البيع من حيث التلف ، استصحابا لأثر العقد .

وأما ما ذكره من صورة غصب المأخوذ بالمعاطاة ، فالظاهر على القول بالإباحة

أن لكل منهما المطالبة ما دام باقيا .

وإذا تلف ، فظاهر إطلاقهم ( التملك بالتلف ) تلفه من مال المغصوب منه . ( 73 )

نعم ، لولا قام إجماع كان تلفه من مال المالك لو لم يتلف عوضه قبله .

وأما ما ذكره من حكم النماء ، ( 74 )

لا بد من الالتزام بتخصيص قاعدة اليد إذا لم نحكم بالملكية من أول الأمر . وحينئذ فلا

مقتضى لجعله من باب تلف المبيع قبل قبضه ولا ينطبق على القاعدة ومع الاغماض عن

ذلك ، يرد عليه : ما ذكرنا في التصرف من معارضة العموم المذكور بعموم قاعدة السلطنة ،

ومقتضى الأخذ بالعمومين طرح الأصل والحكم بالملكية من الأول ، إذ معه لا يلزم

مخالفة شئ منهما ، فلا تغفل . ( ص 72 )

( 73 ) الطباطبائي : لا يخفى أن الالتزام بأمرين عين الاستبعاد والاستغراب الذي ذكره ذلك

البعض ، فليس هذا جوابا عنه . ( ص 72 )

( 74 ) الإصفهاني : ظاهر صدر كلام كاشف الغطاء : إن الإشكال من حيث ملكية النماء ،

وظاهر آخر عبارته حيث قال : ( وشمول الإذن خفي ) أن نتيجة الإشكال في الملكية