محصل المطالب في تعليقات المكاسب — الجزء ١، الصفحة ١٤٣

دعوى كاشف الغطاء أن القول بالإباحة يستلزم تأسيس قواعد جديدة والمناقشة فيها

وأما كون التلف مملكا للجانبين ( 71 ) ، فإن ثبت بإجماع أو سيرة كما هو الظاهر

كان كل من المالين مضمونا بعوضه ، فيكون تلفه في يد كل منهما من ماله

مضمونا بعوضه ، نظير تلف المبيع قبل قبضه في يد البائع ، لأن هذا هو مقتضى

الجمع بين هذا الاجماع وبين عموم ( على اليد ما أخذت ) وبين أصالة عدم

الملك إلا في الزمان المتيقن وقوعه فيه .

كالفسخ بالفعل الذي مقتضاه رجوع كل من المالين إلى

صاحبها . ( ص 30 ) * ( ص 123 ، ج 1 )

( 71 ) الإيرواني : إن ثبت كون التلف مملكا للجانبين بإجماع ونحوه ، لم يحتج بعد ذلك إلى

شئ مما رتبه من المقدمات ، لأن هذا غاية المقصود ، لكن مقصوده بقرينة قوله : بعد هذا

( توضيحه أن الإجماع لما دل إلى آخر ما ذكره ) ثبوت عدم ضمان المثل والقيمة

بالاجماع ، لا كون التلف مملكا للجانبين وإن كانت العبارة لا تساعده . ( ص 79 )

الإصفهاني : لا يخفى عليك ، إنه وإن كان يدفع الإشكال عن مملكية التلف من

الجانبين تحفظا على العموم في الطرفين ، لكنه بمجرده لا يدفع الإشكال إذا كان التلف

من جانب واحد ، لأن غاية ما يقتضي الجمع تقدير ملك الثالث بلا موجب لتقدير ملك

الباقي للآخر ، فلا بد من ضم أمر آخر - نبهنا عليه في الحاشية المتقدمة آنفا - من اقتضاء

عدم إخراج المال عن ملك مالكه إلا على طبق رضاه ، فإنه يقتضي تقدير الملك

بالعوض ، فإنه الذي أقدم عليه المتعاطيان ورضيا باستيلاء كل منهما على ماله بدلا عن

مال الآخر . ( ص 30 ) * ( ص 124 ، ج 1 )

( 72 ) الطباطبائي : لا يخفى أن الحكم بالضمان بعوضه المسمى ليس عملا بعموم على

اليد ، لأن مقتضاه وجوب المثل أو القيمة لا المسمى فمع فرض الاجماع على الملكية