محصل المطالب في تعليقات المكاسب — الجزء ١، الصفحة ١٣٢

دعوى كاشف الغطاء أن القول بالإباحة يستلزم تأسيس قواعد جديدة والمناقشة فيها

وتوهم : أن دليلهم على ذلك ( قاعدة اليد ) ، مدفوع بأنه لم يذكر هذا الوجه إلا

بعضهم معطوفا على الوجه الأول وهو إقدامهما على الضمان ، فلاحظ

المسالك .

( 61 ) الطباطبائي : أولا : الحق ما ذكره المتوهم من أن الدليل على الضمان قاعدة اليد وإن لم

يكن نظر المشهور إليها ، إذ المتبع ما هو مقتضى الحق ، لا ما هو في نظر المشهور ، بناء

على صحة النسبة . وثانيا : على فرض كون الوجه في الضمان هو الأقدام ، فليس ذلك من

قبيل ما نحن فيه ، إذ ليس هذا من باب إمضاء المعاملة على خلاف المقصود ، بل بعد

الحكم بالفساد وعدم الإمضاء أصلا حكم بالضمان في صورة الأقدام عليه وبالعدم في

صورة العدم ، وأين هذا من تخلف العقد عن القصد ؟ وهذا واضح جدا . ( ص 71 )

النائيني ( المكاسب والبيع ) : ففيه : أن الضمان في المأخوذ بالعقد الفاسد ليس من

آثار المعاملة ، وإنما هو من جهة اليد ، وليس تمسكهم بقاعدة ما يضمن بصحيحه يضمن

بفساده لأجل إثبات الضمان المعاوضي ، وذلك لأن هذه القاعدة ليست قاعدة مستقلة في

مقابل قاعدة اليد ، بل إنما هي مأخوذة عنها ، فيكون ذكرها هناك من باب الإشارة إلى

قاعدة اليد . ( فالحق ما ذكره المتوهم ) . وعطف استدلال قاعدة ( اليد ) على قاعدة ( ما

يضمن ) في بعض العبائر لا يدل على الاثنينية وعلى تقدير الدلالة ، فيرد على هذه العبارة

المنع عن التغاير ، لأجل عدم وجود مستند لقاعدة ( ما يضمن ) عدا قاعدة ( اليد ) على ما

سيجئ الكلام فيها - إن شاء الله تعالى - . ( ص 144 )

النائيني ( منية الطالب ) : وما يظهر من الشيخ والمسالك من كون منشأ الضمان هو

الاقدام فسيجئ أن تمسكهما بقاعدة الاقدام إنما هو لإثبات عدم تحقق الرافع للضمان

وهو الاقدام على المجانية . فحاصل كلامهما : إن منشأ الضمان في العقد الفاسد هو قاعدة

اليد مع عدم قصد التبرع . ( ص 131 )