محصل المطالب في تعليقات المكاسب — الجزء ١، الصفحة ١٣٠

دعوى كاشف الغطاء أن القول بالإباحة يستلزم تأسيس قواعد جديدة والمناقشة فيها

وثانيا : إن تخلف العقد عن مقصود المتبايعين كثير ، ( 59 ) فإنهم أطبقوا على أن

عقد المعاوضة إذا كان فاسدا يؤثر في ضمان كل من العوضين القيمة ، لإفادة

العقد الفاسد الضمان عندهم فيما يقتضيه صحيحة ، مع أنهما لم يقصدا إلا ضمان

كل منهما بالآخر . ( 60 )

كما عرفت عقلي ، ولا مجال لقصر التبعية على الإيجاب فقط . مع أن السلب أوفق بالعبارة

وعقلية التبعية فيه ، بل الجواب ما مر سابقا من أن الإباحة ليست إنشائية ، لاستحالتها مع

التسبب إلى الملكية ، بل أما من جهة الرضا الضمني أو حكم شرعي محض وشئ منها

ليس تسبيبا بالعقد ولا مضمونه ، حتى يقال : وقع بالعقد ما لم يقصد ، بل لو فرض إمكان

الإباحة المالكية الضمنية بالمعاطاة مع فرض قصد التمليك ، فهي غير موجبة للتخلف ،

لأن المفروض أن الواقع مما قصد ضمنا إلا أن أصل الفرض محال

كما مر . ( ص 28 ) * ( ص 115 ، ج 1 )

( 59 ) الإيرواني : لكن ( كثرته ) لا يضر في التمسك بالعموم فيما عدا ما ثبت فيه التخلف ،

إلا أن يبلغ كثرة التخصيص إلى حد يوهن به العموم ، لكن هذه الموارد التي أشار إليها

المصنف موارد معدودة . مع : أنا نمنع تخلف العقد فيها عن القصد . ( ص 78 )

( 60 ) الإيرواني : اقتضاء عقد المعاوضة إذا فسد ، ضمان القيمة ، مع أنهما قصدا الضمان

بالمسمى ، فذلك من جهة أن المعنى تبعية العقد للقصد ، هو تبعية العقد إذا صح للقصد .

وأما العقود إذا فسدت فليست منصبا لهذه القاعدة مع : أن الحق أن الضمان فيها ضمان

اليد وليس للأقدام عنوان وتأثير ، ولذا لا ضمان بعد العقد وقبل القبض . ( ص 78 )

الإصفهاني : يندفع هذا - بعد معلومية المسامحة في أمثال هذه التعبيرات - : أن ترتب

الضمان على العقد الفاسد كترتب الإباحة شرعا من باب ترتب الحكم على موضوعه ،