المرتقى إلى الفقه الأرقى — الجزء ١، الصفحة ٩٥

وجوه الضمان عند الفسخ مع تلف العين

الثالث : أن الحكم بالضمان مقتضى ما دل على جواز الفسخ مع التلف عقلا أو

شرعا بضميمة العلم بعدم صحة رجوع الفاسخ بماله بلا أن يرجع للآخر ماله بعينه

أو ببدله ، ولا نحتاج إلى تطبيقه على القواعد ، فالحكم بالضمان من باب دلالة

الاقتضاء .

ولا يخفى أن هذا الوجه الأخير يتوقف على وجود دليل خاص لاثبات

الخيار في مورد التلف . وأما الاطلاق ، فلا ينفع إذ الاطلاق المتوقف على مؤونة

زائدة لا يمكن التمسك به وهو ههنا كذلك ، إذ لا يمكن الالتزام بثبوت الخيار ما لم

يلتزم بالضمان الذي لا دليل عليه في حد نفسه .

وهكذا الوجه الثاني ، فإن الالتزام بثبوت الملكية قبل التلف آنا ما ليست مما

تقتضيه القواعد فيحتاج إلى دليل خاص كي يكشف عنه بدلالة الاقتضاء .

وأما الأول ، فينفع الاطلاق في تماميته لأنه يتكفل إثبات الضمان بحسب

القواعد العامة ، ولكن اثباته مشكل ، لأن اليد ليست مقتضية للضمان بقول مطلق ،

بل اليد على مال الغير والعقد يرفع موضوعها لأنه يحقق الملكية فلا تكون اليد يدا

على مال الغير بل على ماله ، فلا مقتضي للضمان كي يكون مؤثرا عند ارتفاع

المانع . فالعقد ليس مانعا من تأثير المقتضي بل رافعا لثبوته . مضافا إلى أنه عند

ارتفاع المانع لا يد على العين ، لتلفها ، فلا بد أن يتمم الوجه بالالتزام بأن اليد

حدوثا تؤثر في الضمان عند ارتفاع المانع بقاء ، وهو مشكل ، كما لا يخفى .

الجهة الثانية : قد ورد في بعض أبحاث المكاسب ( 1 ) الالتزام في بعض الموارد

بالملكية التقديرية ، كمورد شراء من ينعتق عليه ، فما هو المراد بالملكية التقديرية ؟

فهل يراد بها ثبوت الملكية حقيقة آنا ما أو أمر آخر ؟

الظاهر أن المراد بها تنزيل عدم الملك في مورد منزلة الملك بلحاظ ترتيب بعض

الآثار ، فلا يرجع إلى اعتبار الملكية في المورد بل إلى تقديرها بلحاظ أثرها ،

1 - الأنصاري ، الشيخ مرتضى : المكاسب ، ص 89 ، الطبعة الأولى .