المرتقى إلى الفقه الأرقى — الجزء ١، الصفحة ٩٤

وجوه الضمان عند الفسخ مع تلف العين

وقد ذكر الشيخ ( قدس سره ) ( 1 ) قبل البحث في أصل المطلب أمرين :

أحدهما : أن الحديث في ثبوت الخيار وعدمه يبتني على قول المشهور بعدم

توقف الملك على انقضاء زمان الخيار . أما لو قيل بأن الملك لا يحصل إلا بعد

انتهاء زمان الخيار ، فلا إشكال في ثبوت الخيار .

والسر فيه : أنه على هذا القول لا يتحقق الانعتاق قبل انقضاء زمان الخيار ، بل

هو بعد على ملك مالكه الأول فلا مانع من ثبوت الخيار ، إذ المانع على تقدير

ثبوته منشأه تحقق الانعتاق ، كما ستعرف .

والآخر : أنه لا إشكال في عدم ثبوت الخيار بالنسبة إلى العين ، بمعنى أنه لو

ثبت الخيار إنما يرجع بالقيمة لا بالعين ، لأن مقتضى الأدلة تحقق الانعتاق بمجرد

الملك والفسخ بالخيار من حينه لا من أصله ، ولا يمكن رجوع الحر عبدا . ولو

أمكن ذلك لاحتاج إلى دليل ولا دليل على زوالها بالفسخ . هذا ما أفاده الشيخ ( قدس سره ) .

ولا بد لنا قبل تحقيق البحث من البحث في جهتين :

الجهة الأولى : أن الظاهر من الأصحاب رجوع صاحب المال - عند الفسخ في

مورد تلف العين - بقيمة العين على من كانت بيده بايعا أو مشتريا ، وهو على

خلاف القواعد بدوا ، لعدم تحقق سبب الضمان لأنه حين تلف كان في ملكه .

وجوه الضمان عند الفسخ مع تلف العين

ويمكن أن يوجه بأحد وجوه ثلاثة :

الأول : عموم : " على اليد " ( 2 ) بتقريب أنه يقتضي الضمان وكان المانع من

تأثيره هو العقد ، فإذا زال العقد بالفسخ كان المقتضي بلا مانع فيؤثر في تحقق

الضمان .

الثاني : أن الفسخ في مورد التلف يكشف عن ثبوت ملكية العين للمالك الأول

آنا ما قبل التلف ، فيكون التلف في حال كونها ملكا لمالكها الأول . فيتحقق

الضمان .

1 - الأنصاري ، الشيخ مرتضى : المكاسب ، ص 218 ، الطبعة الأولى . 2 - الأحسائي ، محمد بن علي : عوالي اللئالي : ج 1 : ص 224 ، ح 106 ، الطبعة الأولى .