المرتقى إلى الفقه الأرقى — الجزء ١، الصفحة ٣٥٧

ما إذا كان المتلف بسبب أجنبي

وكيف كان ، فمع البناء على ثبوت الخيار مع تلف أحد العوضين أو كليهما لا كلام

في الصورة الأولى والثانية - أعني ما كان التلف بآفة أو بيده - فإن الحكم فيهما

واضح .

ما إذا كان المتلف بسبب أجنبي

إنما الكلام فيما إذا كان المتلف أجنبيا أو طرف العقد الآخر ، كالمغبون لو كان

التالف ما بيد الغابن . أو الغابن لو كان التالف ما بيد المغبون .

أما إذا كان التلف بسبب أجنبي ، فقد عرفت أن ظاهر الشيخ ( قدس سره ) رجوع الغابن

عليه خاصة لو كان التالف ما بيد المغبون .

وقد وقع البحث في وجه الرجوع إلى الأجنبي وفي وجه تعينه .

وقد يوجه الرجوع إلى الأجنبي : بأن الضمان إذا كان يقتضي كون العين في

العهدة ، فإذا أتلف الأجنبي العين كانت في عهدته للمغبون . وبما أن مقتضى الفسخ هو

تبديل العلقة الثابتة بواسطة العقد وإعادة الربط السابق على العقد ، فإذا تحقق

دخلت العين الثابتة في عهدة الأجنبي في ملك الغابن فيستحقها عليه ، فإذا أداها فهو

وإلا رجع عليه بالقيمة .

نعم ، إذا كان الضمان يرجع إلى اشتغال الذمة بالقيمة رأسا ، فإذا أتلف الأجنبي

العين اشتغلت ذمته للمغبون بالقيمة رأسا ، فلا وجه لرجوع الغابن عليه بل يرجع

على المغبون ، والمغبون يرجع على الأجنبي .

وهذا الوجه يمكن منعه ، فإن اعتبار العين في العهدة متحقق حتى مع وجود العين

خارجا بمجرد وضع اليد عليها - سواء قلنا بأنها تعتبر ملكا في العهدة رأسا أو أن

هناك اعتبارين أحدهما اعتبارها في العهدة والآخر اعتبارها ملكا لصاحبها في

عهدة الضامن ، نظير باب الذمة أيضا بالنسبة إلى الكليات ، فقد قيل إن الفرق بين

الذمة والعهدة هو أن الأولى وعاء الكليات والثانية وعاء الخارجيات - . وهذا

يكشف عن أن الربط الحاصل بالنسبة إلى العين ليس هو الربط العقدي بل هو ربط

حاصل بواسطة الاتلاف فلا معنى لتأثير الفسخ في ثبوت الملكية للغابن ، بل الحال

فيه حال القول بأن الضمان يرجع إلى اشتغال الذمة .