المرتقى إلى الفقه الأرقى — الجزء ١، الصفحة ٣٢٩

تصرف الغابن بالتصرف الجائز

ودعوى : أن البدل الذي استحقه بالفسخ إنما هو بدل الحيلولة ، فإذا أمكن رد

العين وجب على الغابن تحصيلها .

تندفع : بأن بدل الحيلولة إنما هو فيما كانت العين باقية على ملك مالكها فيلزم

الغاصب أو غيره بتحصيلها لمالكها . والأمر ليس كذلك ههنا ، لأن العين ليست ملكا

للمغبون وقد تملك بدلها فلا دليل على وجوب تحصيل العين له .

وعلى القول بعدم وجوب الفسخ عليه لو عادت العين للغابن بالفسخ ، فإن كان

قبل فسخ المغبون فالظاهر لزوم رد العين له حين فسخه . وإن كان بعده فالظاهر عدم

وجوب رده عليه لعدم الدليل بعد تملك البدل .

وأما لو كان العود بعقد جديد فالأقوى عدم وجوب الرد مطلقا ، لأنه ملك

جديد تلقاه من مالكه . والفاسخ إنما يملك بسبب ملكه السابق بعد فسخ العقد .

هذا ما أفاده الشيخ ( قدس سره ) في المقام .

وتحقيق الكلام يقتضي البحث في جهتين :

إحداهما : في أن الخيار لا بد أن يكون متعلقا بما يتصور فيه البقاء . والعقد اللفظي

أمر آني الحصول ومتصرم الوجود لا بقاء له ، فلا يصح تعلق الخيار به . والعقد

الانشائي وإن كان له نحو استمرار لكنه لابقاء له مع تلف العين . فيلتزم بتعلقه بالعين

وهي مع التلف لابقاء لها فكيف يثبت الخيار ؟ فالتزم ببقاء العين - بعد التلف - ببقاء

اعتباري بعنوان العوضية أو المعوضية .

فاعتبار المعوضية للعين التالفة نحو بقاء لها يصحح تعلق الخيار بها . فلا بد من

البحث في هذا الأمر بنحو التفصيل وسيأتي انشاء الله تعالى في أحكام الخيار .

الثانية : في أن الضمان هل هو كون نفس العين في العهدة أو الذمة إلى حين الأداء ،

فإن تمكن من أدائها فهو وإلا انتقل الأمر إلى بدلها من مثل أو قيمة ، وعليه يبتني

لزوم قيمة يوم الأداء . أو أنه هو كون بدلها في العهدة عند تلف العين ، وعليه يبتني

لزوم قيمة يوم التلف ؟