المرتقى إلى الفقه الأرقى — الجزء ١، الصفحة ٢٧٩

شرط الخيار في الصلح والضمان والرهن والصرف

الشيخ ( قدس سره ) ( 1 ) أنه لعله لما ذكره الشافعي - كما في التذكرة ( 2 ) - من أن المقصود من

اعتبار التقابض فيه أن يفترقا ولا يبقى بينهما علقة ، فلو شرط الخيار بقيت العلقة .

وما ذكر من التعليل واضح المنع لعدم الدليل عليه ومجرد الاحتمال لا ينفع .

والذي يتحصل بأيدينا : أن هذه العقود اللازمة التي ادعي عدم ثبوت شرط

الخيار فيها بنحو الاجماع أو مع الاختلاف لا وجه لعدم الالتزام فيها بصحة شرط

الخيار ما لم يثبت الاجماع الصالح للاستناد إليه .

وأما غيرها من العقود اللازمة من البيوع والإجارة والمزارعة ، فقد ذكر

الشيخ ( قدس سره ) أن الظاهر عدم الخلاف في صحة شرط الخيار فيها .

وعلى كل ، فالمدار هو ما نبه عليه الشيخ ( قدس سره ) في صدر كلامه من أن شرط الخيار

لا يصح إلا في مورد يصح فيه الفسخ في الجملة .

أما إذا ثبت عدم مشروعية الفسخ فيه فيكون اشتراط الخيار مخالفا للكتاب

والسنة . فتدبر .

ثم إن الشيخ ( قدس سره ) تعرض - في نهاية كلامه - إلى أمرين :

أحدهما : ما ذكره في التذكرة ( 3 ) من دخول خيار الشرط في القسمة . فذكر ( قدس سره )

أنه إنما يتصور فيما كان التراضي بالسهام قوليا لا فعليا ، إذ بناء على لزوم ذكر الشرط

في متن العقد لا يتصور شرط الخيار مع التراضي بالفعل لا بالقول ، واستظهر من

ذلك عدم صحة شرط الخيار في المعاطاة ولو قيل بلزومها لأن الشرط القولي لا

يمكن ارتباطه بالانشاء الفعلي .

وما أفاده لا يخلو عن نظر بل منع ، فإنه يمكن ربط الانشاء القولي بالفعل إذا

كانت قرينة على ربطه به ورجوعه إليه . كما يمكن تقييد القول بغير اللفظ من قرائن

الأحوال . فحين يوقع عقد المعاطاة يقول بشرط كذا . فتدبر .

1 - الأنصاري ، الشيخ مرتضى : المكاسب ، ص 234 ، الطبعة الأولى . 2 - العلامة الحلي ، الحسن بن يوسف : تذكرة الفقهاء ، ج 1 ، ص 522 ، الطبعة الأولى . 3 - العلامة الحلي ، الحسن بن يوسف : تذكرة الفقهاء ، ج 1 ، ص 522 ، الطبعة الأولى .