المرتقى إلى الفقه الأرقى — الجزء ١، الصفحة ٢٧٤

شرط الخيار في النكاح

بالفسخ مع الشرط بمقتضى دليل نفوذ الشرط فيكون مخصصا للعموم المزبور أو

حاكما عليه . فلاحظ .

وأما ما أفاده المحقق الأصفهاني ( رحمه الله ) ( 1 ) في مقام الاشكال على الشيخ ( قدس سره ) بعد حمل

عبارته على الوجه الأول : أن زوال العلقة وإن كان مشتركا بين الطلاق والفسخ إلا

أن الظاهر أن أحدهما في ذاته غير الآخر ، لأن حقيقة الطلاق بينونة الزوجة وفراقها

عن الزوج ويلزمه ارتفاع علقة الزوجية . والفسخ نفس رفع العلقة وعود الأمر إلى

ما كان . وعليه ، فتوقف البينونة والفراق على شئ لا يقتضي توقف مطلق رفع

العلقة عليه .

فهو وإن كان دقيقا ، لكنه غير وجيه :

أولا : لأنه لا يتناسب مع حمل عبارة الشيخ على الوجه الأول الذي يرجع إلى

دعوى سلبية وهي عدم ثبوت الفسخ في النكاح ، فالتفرقة بين مفاد الفسخ والطلاق

لا ترتبط به بتاتا ، لعدم نظر الشيخ إليها على هذا التقدير . فلنا أن نقول إن إشكالي

الأصفهاني على الشيخ لا يتواردان على موضوع واحد . فتدبر .

وثانيا : لأنه غير تام في نفسه ، فإنه لم يستدل على عدم تأتي شرط الخيار في

النكاح بتوقف البينونة على الطلاق ، بل بأن انفساخ النكاح وزوال العلقة الزوجية

ينحصر سببها في الطلاق ولو بنحو الملازمة فلا تتحقق بغيره ولو مطابقة ، فأي ربط

لما أفاده بأصل الدليل .

فالعمدة في المناقشة هو ما ذكرناه ( 2 ) .

والمتحصل : أنه لا دليل على عدم صحة شرط الخيار في النكاح سوى الاجماع

والتسالم من الأصحاب ، فمن اعتمد على مثل هذا الاجماع فهو . وإلا كان مقتضى

القاعدة جواز شرط الخيار فيه . فالتفت .

1 - الأصفهاني ، الشيخ محمد حسين : حاشية المكاسب / كتاب الخيارات ، ص 49 ، الطبعة الأولى . 2 - ثم إنه قد ذكرت وجوه أخرى لبيان عدم صحة شرط الخيار في الفسخ نقلها المحقق الأصفهاني ( رحمه الله ) في حاشيته ( ج 3 ، ص 49 ) وناقشها ولم يزد ما أفاده سيدنا الأستاذ دام ظله في بيانها على ما أفاده ( رحمه الله ) إن لم يكن أقل اختصارا ولاستيضاح بطلانها فعليك بمراجعة الحاشية فإن فيها غنى وكفاية .