منية الطالب — الجزء ١، الصفحة ٣٣٨

السابعة : في الرجوع إلى الغارم بمجرد التمكن من رد العين أم بردها خارجا

إلى الغارم ، ومنشأ العود هو كون التعذر ركنا لثبوت تملك المالك للغرامة ، وكونه

ركنا يتوقف على أن يكون التمكن موجبا للجمع بين العوض والمعوض عند

المالك ، مع أن مجرد التمكن لا يخرج العين عما هي عليه من انقطاع سلطنة

المالك ، ولا تعد مالا من أمواله ، فلا وجه لخروج البدل عن ملك المالك قبل رد

العين ، ولا وجه للضمان الجديد ، بل العين قبل الرد مضمونة بالبدل ، فإذا تلفت بعد

التعذر وقبل الرد يتعين البدل للبدلية ، وعلى هذا لا وجه لاستحقاق الغارم لحبس

العين ، لأنه لا يستحق الغرامة إلا برد العين ، فإذا كان علة استحقاقه هو الرد فكيف

يتقدم المعلول على علته ؟

ولا يقال : مقتضى ذلك عدم جواز مطالبة المالك العين من الغارم ، لأنه ما لم

يرد الغارم العين إليه يبقى بدلية الغرامة على حالها ، فإن سقوط البدلية وارتفاعها

على الفرض إنما هو بالرد ، فمع بقاء البدلية كيف يجوز له المطالبة ؟

نعم ، بناء على كون البدل بدلا عن السلطنة يمكن التفكيك بين الأحكام

الوضعية ، فيبرأ الضامن عن بعض آثار المضمون دون بعضها الآخر ، فيجوز للمالك

المطالبة مع بقاء البدل في ملكه .

لأنا نقول : لا تنافي بين براءة ذمة الضامن عن مالية المال وعدم عود البدل

إلى ملكه بمجرد التمكن وبين جواز مطالبة المالك بحق مالكي ، وذلك لأن براءة

ذمة الضامن ليس إلا لأنه لم يبق من حيث مالية المال في عهدته شئ ، ولكن

علقة المالك بالنسبة إلى ملكه باقية ، ولذا يصح في هذا الحال بيعه أو صلحه من

غير الغارم ، فاستحقاق المالك إنما هو لبقاء علقته كما في الخل الذي صار خمرا ،

وكما في الأواني المكسورة ، وحيث إنه لا يمكن رد العين إلا في ضمن ماليتها

فيجب عليه رد المال ، وبعد ذلك يستحق البدل ، لئلا يجتمع البدل والمبدل عند

المالك .

بل يمكن أن يقال : ليس للغارم حق حبس العين ولو قيل ببطلان البدلية

بمجرد التمكن .