منية الطالب — الجزء ١، الصفحة ٣٣٥

الرابعة : هل دفع البدل حق للضامن أم لا

المضمون في ملك الضامن ، ولذا لم يلتزم أحد بأن الضامن لدين الغير يملك الدين ،

وعرفت أن جريان الربا في الضمان لا يلازم كونه معاوضة ، ولذا ينسب إلى

المشهور جريانه في الضمان العقدي ، فقالوا : لا يجوز أن يصير الشخص ضامنا

لدين في ذمة الغير أزيد مما في ذمته إذا كان مكيلا أو موزونا ، مع أنهم لا يلتزمون

باقتضاء الضمان المعاوضة مطلقا .

اللهم إلا أن يقال بالفرق بين الخمر والرطوبة الباقية على أعضاء الوضوء ، فإن

الخمر قابل للتخليل فيبقى حق الاختصاص للمالك ، أو هو مباح لكل من سبق إليه ،

وأما الرطوبة فلا هي مال ، ولا فيها حق اختصاص ، لعدم إمكان ردها إلى المالك

خارجا ، وعدم قابلية الانتفاع بها لغير المتوضئ .

وبالجملة : الرطوبة شئ لا يمكن أن يتعلق بها وجوب الرد تكليفا ، ولا هي

في عهدة الضامن وضعا ، لأن ما لا يمكن أداؤه أبدا لا معنى لأن يتعلق الضمان به ،

فإذا خرجت عن المملوكية عرفا فلا مانع لأن ينتفع بها من هي على أعضائه ، فتأمل .

الرابعة : هل دفع البدل حق للضامن أم لا

الرابعة : هل دفع البدل حق للضامن أو المطالبة به حق للمالك ، أو لكليهما ؟

والأقوى هو الثاني كما اختاره المصنف قدس سره ، فقال : ثم إن ثبوت القيمة مع تعذر

العين ليس كثبوتها مع تلفها في كون دفعها حقا للضامن ( 1 ) .

ووجهه واضح ، فإن مجرد التعذر لا يوجب انقلاب العين إلى القيمة كما قلنا

بذلك في المثلي المتعذر مثله ، فليس للضامن إلزام المالك بأخذ البدل بحيث لو

امتنع منه رده إلى الحاكم ، بل للمالك الإغماض عن الخصوصية الشخصية

والمطالبة بالبدل ، وله الصبر ، لأنه لو كان العذر أبديا لم يكن المتعذر قابلا لأن

يتعلق به وضع ، كما لا يمكن أن يتعلق به تكليف .

وأما العذر الموقت فهو وإن استلزم سقوط الحكم التكليفي ما لم يتمكن

الضامن من الرد ولو بالسعي في مقدماته إلا أنه لا وجه لسقوط الخصوصية

الشخصية فالخيار للمالك ، وهذا من غير فرق بين القول بأن البدل بدل عن المالية

( 1 ) المكاسب : كتاب البيع ص 112 س 5 .