منية الطالب — الجزء ١، الصفحة ٣٣٤

الثالثة : في العين التي يغرمها الضامن هل هي ملك له مطلقا أو للمالك

حق الاختصاص فيه فهذا غير قابل للزوال بزوال الملكية .

نعم ، لو قيل : بأن الحق والملك متغايران ذاتا وموردا فيجئ النزاع في أنه

لمن سبق إليه ، أو للمالك مطلقا ، أو لمن كان يده يدا استقلالية ؟ وعلى هذا لا يجري

استصحاب وجوب الرد الثابت سابقا ، سواء كان هو المتأصل في الجعل والملكية

أو الحق ، منتزعة عنه أم كان المجعول هو الملكية ، أو حق الاختصاص ، وكان

وجوب الرد من أحكامه .

أما على الأخير فواضح ، للعلم بزوال الملكية والشك في ثبوت حق

الاختصاص ، وأما على الأول فلأن الوصف العنواني وهو الملك أو الحق له دخل

في وجوب الرد ، وليس الموضوع هو ذات الشئ ، ولا أقل من الشك فلا مجال

لاستصحابه ، فتأمل .

ولكن هذا القول ضعيف جدا ، ولا يشهد له الاختلاف في باب إحياء الموات ،

وهو : أن من عمر أرضا خربة تركها أهلها هل ينتفع بها بلا حق لصاحبها الأصلي ،

أو مع إعطائه طسقا ، لأن الاختلاف فيه : إنما هو لاختلاف الأخبار في بقاء الملك

على ملك المالك الأصلي فيستحق الطسق ، أو زواله فلا يستحق شيئا ، ولا تدل

على عدم بقاء حق الاختصاص لصاحبه الأصلي مع بقاء الملك على ملكه ، بل من

نفس هذه الأخبار يظهر صدق ما ادعيناه من أن الحق من مراتب الملكية ،

لظهورها في أن من حجر مكانا يستحقه اختصاصا لا ملكا ، وإذا عمره يصير ملكا

له ، فيحصل له أولا حق الاختصاص ثم الملكية ، ولا شبهة في أن الحق لا يزول بعد

حصول الملك ، بل يندرج فيه .

وكيف كان ، لا إشكال في أن الخمر إذا صار خلا عاد إلى ملك المالك اتفاقا

إذا لم يسبقه سابق .

ثم إن مما يتفرع على هذه المسألة عدم جواز المسح بالبلل الباقي على

أعضاء الوضوء ، فإن الماء وإن كان تالفا عرفا فيجب على الضامن بدله ، إلا أنه لم

يخرج عن ملك المالك ، لما عرفت أن الضمان في حد نفسه لا يقتضي دخول