منية الطالب — الجزء ١، الصفحة ٣٣٢

الثالثة : في العين التي يغرمها الضامن هل هي ملك له مطلقا أو للمالك

الناقص في المكيل أو الموزون وبدلا عن التالف أو المتعذر ليس اتفاقيا ، وبناء

على ثبوت الاتفاق ليس اختصاص الربا بالمعاوضات اتفاقيا .

وبالجملة : الغرامة لا معاوضة مالكية ولا شرعية قهرية ، فإن الدليل الدال على

الضمان لا يقتضي كون العين ملكا للضامن ، سواء أصارت تالفة حقيقية أم عرفا ،

كما إذا خرجت عن قابلية الانتفاع بها ، كالأواني المكسورة ، والماء المصبوب على

أعضاء الوضوء . أو شرعا ، كما إذا صار الخل خمرا ، أو صارت متعذرة ، كمورد بدل

الحيلولة ، بل في التلف الحقيقي لا يعقل دخول التالف في ملك الضامن ، وللقطع

باتحاد الحكم في جميع موارد الغرامات نحكم بعدم دخول المبدل في ملكه

مطلقا ، بل يبقى في ملك مالكه ، وذلك لأن في التلف الحقيقي إما أن يقال بدخول

التالف في ملكه قبل التلف أو بعده ، فلو قيل بدخوله قبله : كدخوله في تلف المبيع

قبل قبضه آنا ما في ملك البائع وكذلك في المعاطاة . ففيه :

أولا : أنه يلزم تقدم المعلول على علته بيان الملازمة واضح ، فإن التلف علة

للغرامة ، والغرامة علة لدخول التالف في ملك الغارم ، فكيف يدخل في ملكه قبل

التلف الذي هو علة لعلته ؟ .

والقول : بأن في الرتبة السابقة على التلف يقدر التالف ملكا للضامن لا في

الزمان السابق عليه لا يستقيم ، لامتناع التقدم الرتبي أيضا .

وثانيا : أن هذا يقتضي التقدير في التلف الحكمي والتعذر بأقسامه ، فيلزم أن

يكون التعذر بنفسه موجبا لملكية المتعذر للغارم ، ولازم ذلك أن تكون منافعه قبل

أداء الغرامة له ، ولا أظن أن يلتزم به أحد ولو كان بعده ، فدخول المعدوم في الملك

أمر لا يعتبره العقلاء ، وفرضه موجودا ، لا يجعله موجودا ، مع أنه بلا موجب .

وبالجملة : حيث إن الغرامة سادة للثلمة التي وردت على ملك المالك فلا

يقتضي لزومها على الغارم دخول عين المالك في ملكه ، لأنها ليست بدلا عن نفس

العين ، فبقاء العين في ملك المالك لا يقتضي الجمع بين العوض والمعوض ، ولا

البدل ولا المبدل .