منية الطالب — الجزء ١، الصفحة ٣٣١

الثالثة : في العين التي يغرمها الضامن هل هي ملك له مطلقا أو للمالك

وبالجملة : بعد التمكن أو بعد رد العين لا وجه لبقاء الغرامة في ملك المالك ، أو

تحت سلطانه ، فإنها وإن لم تكن عوضا بل كانت : إما بدلا عن السلطنة ، أو بدلا عن

المالية إلا أن بدليتها كانت موقتة لا دائمية .

إلا أن يقال : إنها لو كانت بدلا عن السلطنة فحيث إنها كانت بدلا عن السلطنة

الفائتة التي لا ترجع إلى المالك أبدا ، فتبقى هذه أيضا على البدلية دائما ، بل يمكن

أن يقال أيضا بالملكية الدائمية على القول بالملك من جهة عدم ثبوت الملك

الموقت في الشرع .

ولكن الحق عدم إمكان الالتزام بالسلطنة الدائمية ، ولا بالملكية كذلك ، ولا

يجري الاستصحاب على الوجهين .

أما بناء على بدليتها عن السلطنة فلأن مقدار ما فاتت من السلطنة تتدارك

بالغرامة ، فإذا عادت فتعود الغرامة أيضا إلى الغارم .

وأما بناء على كونها بدلا عن المالية فلأن القول بأن الملكية المؤقتة غير ثابتة

في الشرع غير مسموع ، لأن ثبوتها كذلك لم يقم برهان على امتناعه إلا في البيع ،

لقيام الاجماع على بطلانه كذلك ، فإذا اقتضى الدليل التوقيت في غير البيع فيتبع

هذا ، مع أن في الأوقات الخاصة الملك للبطون ليس دائميا ( 1 ) .

الثالثة : في العين التي يغرمها الضامن هل هي ملك له مطلقا أو للمالك

الثالثة : هل العين التي يجب على الضامن غرامتها ملك للضامن مطلقا ، أو

باقية في ملك المالك مطلقا ، أو تفصيل بين الغرامات ؟ وجوه ، قد تقدم أن كل مورد

دل الدليل على كون الغرامة ثمنا فيستكشف منه : أن وجوب دفع الغرامة من باب

المعاوضة الشرعية القهرية ، وما لم يقم دليل عليه فلا موجب لدخول العين في ملك

الغارم ، من غير فرق بين التعذر بأقسامه والتلف الحقيقي والعرفي ، وجريان

الرجاء فيها لا يدل على كون الغرامات من باب المعاوضة ، إلا إذا قلنا : بالتلازم

بينهما ، وبناء عليه لا نلتزم بجريان الرجاء فيها ، فإن عدم صحة رد الزائد أو

( 1 ) لا يقال : إن دوران الملك مدار الحياة لا يقتضي التوقيت وإلا لجرى ذلك في جميع الأملاك ، للفرق بين ملك البطون وملك غيره كما لا يخفى . ( منه عفي عنه ) .