منية الطالب — الجزء ١، الصفحة ٣٣٠

الثانية : هل البدل بدل للعين دائما أو ما دام التعذر

السيد المحشي ( 1 ) قدس سره في جميع أقسام التعذر ، بل في التلف الحقيقي ، وهذا وإن لم

يستقم - كما سيجئ وجهه - إلا أنه يرفع إشكال الجمع .

وثانيا : وجوب البدل ليس إلا من باب الغرامة لا المعاوضة ، فإذا كان كل

واحد من البدل والعين المتعذر ردها ملكا للمالك فلا محذور فيه ، لأن اجتماعهما

كاجتماع الأرش والعين المعيبة .

ولكن الصواب أن يقال : لو كان البدل بدلا عن المالية بأن استفدنا وجوبه عن

عموم ( على اليد ) فهو ملك للمالك ، ولو كان بدلا عن السلطنة الفائتة فمقتضاه كونه

مباحا له كالإباحة في المعاطاة ، لأن ما فات عن المالك هو آثار الملك ، وهي

التصرف والتقلب فيه كيف شاء ، فلا بد أن يقام مقامه ما جاز للمالك التصرف فيه

حتى المتوقف على الملك ، كما كان له السلطنة على عينه قبل التعذر ، ومقتضى ذلك

هو الإباحة المطلقة ، والالتزام بالملكية آنا ما في التصرف المتوقف على الملك لا

الملكية من أول الأمر .

وكيف كان ، لم يجتمع عند المالك العوض والمعوض ، ولا البدل والمبدل ، لأن

الغرامة لو كانت مباحة له كانت بدلا عن السلطنة الفائتة ، ولو كانت ملكا له فهي

بدل عن مالية ماله التي فاتت منه زمان التعذر .

الثانية : هل البدل بدل للعين دائما أو ما دام التعذر

الثانية : هل البدل بدل للعين دائما ، أو ما دام التعذر ، أو ما لم يرد العين ، أو

تفصيل بين القول بالملكية والإباحة ؟ وجوه ، والأقوى كونه موقتا مطلقا فيعود إلى

ملك الغارم ، أو إلى تحت سيطرته بعد التمكن ، أو بعد رده العين على الوجهين

الآتيين ، وذلك لأن من مناسبة الحكم والموضوع يستفاد أن الحيلولة أو التعذر

موضوع للحكم بوجوب الغرامة وعنوان له ، لا أنه علة له حتى يمكن أن تبقى

الغرامة للمالك دائما ، لاحتمال كون حدوثه آنا ما كافيا لبقائها له أبدا ، كما في

مسألة التغير الذي هو علة لثبوت النجاسة في الماء لا عنوانا للموضوع ، بل لو شك

في كونه عنوانا أو علة لكفى في عدم جريان استصحاب بقاء حق المالك .

( 1 ) حاشية المكاسب للسيد الطباطبائي اليزدي : ص 108 س 33 وما بعده .