منية الطالب — الجزء ١، الصفحة ٣٢٩

مسائل : الأولى : هل البدل ملك للمالك أو مباح له

تقييد التعذر بمورد اليأس أو إطلاقه ، لأن اليأس من الحصول قد لا يوجب سقوط

التكليف ، لعدم كونه متعذرا عقلا ، كما أن العلم بوجدانه فيما بعد أو رجاء وجدانه

قد يوجب سقوط التكليف فعلا ، لكونه متعذر الحصول عقلا في هذه الحال : إما

للمنع الشرعي الذي هو كالامتناع العقلي كما في اللوح الذي يوجب نزعه تلف

النفس المحترمة أو مال غير الغاصب ، وإما للمنع الخارجي التكويني ، فكل من

مورد اليأس والعلم قابل لتقسيمه إلى التعذر العقلي والعرفي . كما أن طول الزمان

وقصره أيضا قابل لتقسيمه إليهما وإلى اليأس والعلم .

فما أورده السيد قدس سره في حاشيته بعد قول المصنف : ثم الظاهر عدم اعتبار

التعذر المسقط للتكليف بقوله : لا يخفى أن هذا ليس مطلبا آخر ، بل هو نفس الوجه

الأخير الذي أيده بأن فيه جمعا بين الحقين . كما أن تعبير البعض بالتعذر هو نفس

الوجه الأول وهو اليأس من الوصول فلا وجه للتكرار ( 1 ) غير وارد ، فتدبر .

وكيف كان ، لو قلنا : بأن المالك يستحق المطالبة بالبدل من الضامن بمجرد

أخذ المبدل غاية الأمر أنه مشروط بالتلف أو التعذر فلا فرق بين أقسام التعذر إلا

أن يكون زمانه قصيرا جدا .

مسائل : الأولى : هل البدل ملك للمالك أو مباح له

الأمر الرابع : في الأحكام المتفرعة عليه بعد ثبوته ، وهي في ضمن مسائل :

الأولى : هل البدل ملك للمالك أو مباح له ؟ وجهان ، والأقوى كونه ملكا له ،

لأنه لو ثبت للمالك حق في أخذه البدل فهو ملك له ، ولو لم يثبت فلا يباح له

أيضا ، والالتزام بالإباحة حتى لا يجتمع العوض والمعوض في ملك المالك لا

موجب له ، لأنه يمكن أولا : الالتزام بكون العين المتعذر ردها ملكا للضامن ، كما

اختار ذلك صاحب الجواهر ( 2 ) قدس سره في بعض أقسام التعذر كالخيط الذي برده

يتلف ، ( أو تلف ) المخيط ، والرطوبة الباقية على أعضاء الوضوء . واختار ذلك

( 1 ) حاشية المكاسب للسيد الطباطبائي اليزدي : ص 107 س 15 . ( 2 ) جواهر الكلام : كتاب الغصب ج 37 ص 79 - 80 .