منية الطالب — الجزء ١، الصفحة ٣٢٨

بيان المدار في التعذر في الضمان ببدل الحيلولة

نعم ، يرد عليه أن مع بقاء العين لا وجه لدخول مالية المال في عهدة الآخذ ، بل

تعلق الضمان بماليته إنما هو في طول تعلق الضمان بالعين ، فإن ظاهر الحديث أن

نفس المأخوذ في عهدته ، غاية الأمر أن وجوب الرد حيث إنه ليس حكما تكليفيا

محضا يقتضي أداء ما هو هو عند التلف .

إلا أن يقال : إنه بمناسبة الحكم والموضوع يستفاد عرفا من الحديث الشريف

أن الآخذ إما يجب عليه رد المأخوذ بشخصه ، وإما ما يصدق عليه أنه أداء له ما لم

يتمكن من رد شخصه ، ولا يرى العرف فرقا بين التلف والتعذر من حيث الدلالة

للحديث ، فإن استقرار العين في عهدة الضامن يقتضي أن يخرج من تبعات ماليته .

نعم ، إذا كان زمان التعذر قصيرا جدا فليست هذه المناسبة متحققة ، كما أنه

لا يصدق الضرر أيضا .

بيان المدار في التعذر في الضمان ببدل الحيلولة

الأمر الثالث : هل المدار في التعذر على التعذر المسقط للتكليف برد العين ، أو

الأعم منه ومن التعذر العرفي ؟ وجهان مبنيان على ما تقدم من الاختلاف في

تقريب الأصل في المسألة .

ولكن مقتضى الأدلة عدم الفرق بين الصورتين ، فإن فوت سلطنة المالك

والضرر عليه مشترك بينهما ، ففي مورد التعذر العرفي وإن وجب على الضامن

السعي في تحصيل العين إلا أن هذا لا ينافي وجوب البدل في زمان السعي ، ولا

وجه لإجراء استصحاب عدم تسلط المالك الذي كان قبل التعذر ، فإنه محكوم

بإطلاق ( على اليد ) ، وعموم ( السلطنة ) ، وقاعدة ( لا ضرر ) ، وغير ذلك من الأدلة

التي أقاموها على ثبوت البدل واستحقاق المطالبة .

كما أن مقتضى الأدلة أيضا عدم الفرق بين العلم بحصول العين واليأس منه

ورجائه ، ولا وجه لاختصاصه بمورد اليأس ، وليس دليل بدل الحيلولة لبيا حتى

يكون المتيقن منه صورة اليأس .

ثم لا يخفى أن جهة البحث في التعذر العقلي أو العادي غير جهة البحث في