منية الطالب — الجزء ١، الصفحة ٣٢٦

الأدلة على لزوم بدل الحيلولة ومناقشتها

خيط به الثوب ، فإنه قد يكون إخراجه من الثوب مفضيا إلى التلف .

الرابع : أن يكون لخلطه بمال آخر ، ولا يخفى أن بدل الحيلولة إنما يجري في

القسم الأول دون غيره ، وسنشير إلى ذلك إن شاء الله .

الأدلة على لزوم بدل الحيلولة ومناقشتها

الأمر الثاني : في الأدلة التي أقاموها على لزوم بدل الحيلولة ، وهي أمور :

الأول : قاعدة لا ضرر ، وفيه : أن هذه القاعدة كقاعدة لا حرج إنما تكون

حاكمة على الأحكام الثابتة في الشريعة الشاملة بإطلاقها لمورد الضرر ، فكل

مورد استلزم من تشريع الحكم فيه ضرر على المكلف فهذا الحكم مرفوع .

وأما الحكم الغير الثابت الذي يلزم من عدم ثبوته ضرر على شخص فبقاعدة

لا ضرر لا يمكن إثباته ، لأن القاعدة ناظرة إلى نفي ما ثبت من الأحكام الشرعية ،

وعدم حكم الشارع بالضمان ليس من الأحكام المجعولة في الشريعة .

الثاني : أن فيه جمعا بين الحقين بعد فرض رجوع البدل إلى الضامن لو ارتفع

التعذر .

وفيه : أنه لو ثبت حق للمالك على الضامن مع بقاء عين ماله لكان دفع القيمة

إليه ما دام العين خارجة عن تحت استيلائه جمعا بين الحقين ، وهذا يتوقف على

كون مجرد وضع اليد على العين مع بقائها موجبا لتعلق حق فعلي بالبدل للمالك

على الغاصب ، وهذا مما لا يلتزم به أحد ، حتى بناء على القول بأن المدار في

القيمي على يوم المخالفة ، لأنه ليس معناه فعلية الضمان بالقيمة والعين ، بل فعليته

بالنسبة إلى القيمة مشروطة بالتلف ، غاية الأمر أنه يلاحظ قيمة يوم المخالفة ،

وأما بدون تلف العين فلا حق له إلا على العين .

الثالث : عموم ( الناس مسلطون ) . وفيه : أنه لا سلطنة له إلا على العين ،

وعموم السلطنة لا يثبت الصغرى .

الرابع : كون الغاصب حائلا بين المالك وملكه .

وفيه : أن الحيلولة ليست من موجبات الضمان مستقلا إلا إذا دخل تحت اليد

أو الإتلاف . والمفروض أن قاعدة اليد لا تقتضي رد البدل مع عدم التلف ،