منية الطالب — الجزء ١، الصفحة ٣٢٣

الثالث : في حكم تعذر الوصول إلى العين

معناه إلحاق القيمة السوقية بسائر الصفات ، فاعتبار تلف العين فيه مشكل .

الثالث : في حكم تعذر الوصول إلى العين

الثالث : لو تعذر الوصول إلى العين فهل حكمه حكم التلف ؟ قولان ، المشهور

ذلك .

وتبعهم المصنف قدس سره ، فقال : ثم إن في حكم تلف العين في جميع ما ذكر من

ضمان المثل أو القيمة حكم تعذر الوصول إليه وإن لم يهلك ، كما لو سرق أو

غرق . ( 1 ) لا يخفى أنه يسمى هذا الضمان ببدل الحيلولة ، وتوضيح ذلك يتوقف

على بيان أمور :

الأول : في تنقيح مورده ، وهو على ما يستفاد من كلمات الأعلام صرف

التعذر لا التلف وما بحكمه ، كما إذا خرج المال عن المالية شرعا ، أو سرق ولم

يعرف السارق بحيث لا يتمكن من رده إلى مالكه عادة ، ونحو ذلك مما يعد تالفا

عرفا كما في الغرق ونحوه ، فإن في هذه الموارد لا يضمن إلا قيمة المال أو مثله ،

لا بدل الحيلولة .

نعم ، في بعض الموارد يشك أنه من مصاديق التعذر أو التلف ، كما لو غرق

ولم يحصل اليأس من الوصول إليه ، فالأولى تأسيس الأصل في المسألة ، ثم بيان

موارد الغرامات التي يكون التعذر منها ، ثم بيان أقسام التعذر .

أما الأصل في المسألة فقد يقال : إن مقتضى قوله صلى الله عليه وآله : ( على اليد ما أخذت

حتى تؤدي ) ( 2 ) أن يكون المال بجميع خصوصياته الشخصية المثلية والصفات

المالية والسلطنة عليه في عهدة الضامن بمجرد وضع اليد عليه ، خرج منه صورة

رد العين إجماعا ، فيبقى الباقي فيشمل صورة التلف وما بحكمه ، وصورة التعذر

بأقسامه ، لأنه لو كان المال بماليته وخصوصياته في عهدة الغاصب مشروطا بعدم

رده فإذا لم يكن رد عينه فللمالك مطالبة بدله ، سواء أصدق التلف أو التعذر أم لم

يصدق ، خرج المال عن القيمة أم لم يخرج ، كان التعذر عقليا أم عرفيا ، كان زمانه

قصيرا أم طويلا ، حصل اليأس من العين أم لم يحصل .

( 1 ) المكاسب : كتاب البيع ص 111 س 31 . ( 2 ) تقدم في الصفحة : 64 .