منية الطالب — الجزء ١، الصفحة ٢٨٢

إثبات مقتضى الضمان في المنافع الفائتة

الأخرى . وكونها تابعة لملك العين إنما هو لحكم شرعي تابع لصحة العقد ، لا مما

أقدم عليه العاقد بالمجانية ، وإلا لاقتضى عدم الضمان في مورد الاستيفاء أيضا ،

لأن التسليط المجاني كما يرفع الضمان الناشئ عن اليد كذلك يرفع الضمان

الناشئ عن الإتلاف .

وأما تحققه في مورد العلم بالفساد فتقريبه أن البائع حيث يعلم بفساد البيع

فهو المقدم على استيلاء المشتري على المنافع مجانا .

وفيه أولا : أنه يلزم عدم الضمان في المستوفاة أيضا .

وثانيا : قد تقدم : أن العلم بالفساد لا ينافي البناء على الصحة تشريعا ،

والتسليط الرافع للضمان هو التسليط على مال نفس الآذن ، لا التسليم وفاء

بالمعاملة .

وثالثا : أنه لا نظر للمسلط في المقام إلى المنافع ، لأنه لو كان متعلق العقد هو

المنفعة بحيث كان الاستيلاء على العين من قبل المالك مقدميا لكان للبحث : عن

أنه سلطه على المنافع مجانا مجال ، فإن التسليط على المنافع لو كان على وجه

التعويض فهو إجارة ، ولو كان على وجه المجانية فهو عارية .

وأما لو كان العين ملحوظا استقلاليا لا مقدميا كما في محل البحث فلا مجال

للبحث في تحقق الضمان وعدمه ، لأنه لو تحقق التضمين فهو بيع ، وإلا فهبة ،

فالتسليط على المنافع لا موضوع له في المقام حتى يبحث عن أنه مع العوض أو

مجاني ، فالحق هو الضمان مطلقا .

وعلى أي حال ، لا ينبغي عد الأقوال في المسألة خمسة ، فإن التوقف في

الحكم مطلقا أو مع العلم بالفساد ليس قولا .

قوله قدس سره : ( الرابع : إذا تلف المبيع فإن كان مثليا وجب مثله . . . إلى آخره ) .

لا إشكال في أن جميع ما يتعلق به الضمان الذي منه المقبوض بالعقد الفاسد

إذا تلف ، فإن كان مثليا وجب على الضامن مثله ، وإن كان قيميا يجب عليه قيمته ،

إلا في المضمون بالعقد الصحيح فإن ضمانه بالمسمى على تفصيل تقدم .