منية الطالب — الجزء ١، الصفحة ٢٨١

إثبات مقتضى الضمان في المنافع الفائتة

بعدمه ، لا سيما مع علم الدافع بالفساد . وثالثة توقف في حكم المسألة . ورابعة قوى

الضمان تبعا للعلامة ، حيث اختاره في التذكرة ( 1 ) ناسبا له إلى علمائنا أجمع ،

والسرائر ( 2 ) لدعواه الاتفاق عليه .

فأورد عليه السيد الطباطبائي قدس سره في الحاشية بأنه لو فرضنا عدم تمامية

الأدلة الدالة على الضمان فلا وجه للقول به اعتمادا على هذين الإجماعين

المنقولين ( 3 ) .

ولكنه لا يخفى أن اختياره الضمان أخيرا ليس لاعتماده على الاجماع

المنقول ، مع أنه قدس سره منكر لحجيته في الأصول ، بل اعتمد على نقل الاجماع من

جهة كشف اتفاق الأعلام على شمول قاعدة اليد والاحترام للمنافع .

إثبات مقتضى الضمان في المنافع الفائتة

وكيف كان ، الكلام في المنفعة الفائتة تحت اليد يقع في مقامين :

الأول : في إثبات مقتضى الضمان وعدمه .

والثاني : في تحقق رافعه وعدمه .

أما ثبوت المقتضى فيكفي له عموم ( على اليد ما أخذت ) ، والمنع عن صدق

الأخذ بالنسبة إلى المنافع لا وجه له ، لأن أخذها هو قبضها ، وقبضها يتحقق بقبض

العين فهي مأخوذة بتبع أخذ العين ، وليس الأخذ بمعنى القبض باليد ، بل بمعنى

الاستيلاء ، والتفكيك بين الأخذ والقبض لا وجه له .

نعم ، قد يكفي التخلية في القبض ، ولكن لا بمعنى أنها قبض حقيقة ، بل بمعنى

أنها هو حكما ، وعلى فرض كونها قبضا فهي أخذ أيضا .

وأما الرافع فتارة يتكلم مطلقا ، وأخرى في مورد العلم بالفساد .

أما تحققه مطلقا فمدركه ما لا يضمن بصحيحه ، وفيه : أن القاعدة أصلا

وعكسا تجري في مصب العقد ، والمنافع خارجة عنه ، فيرجع فيها إلى القواعد

( 1 ) تذكرة الفقهاء : كتاب البيع ج 1 ص 495 س 23 . ( 2 ) السرائر : باب الغصب ج 2 ص 490 . ( 3 ) حاشية المكاسب : كتاب البيع ص 96 س 20 وما بعده .