منية الطالب — الجزء ١، الصفحة ٢٧٨

معنى الخراج بالضمان

دون تعهد من الضامن - كما في ضمان المغصوب إما لما استظهرناه منه من مناسبة

الحكم والموضوع ، وإما للتخصيص كما يدل عليه صحيحة أبي ولاد الآتية ( 1 ) -

فكذلك لا يشمل الضمان الجعلي الذي لم يمضه الشارع كما في المقبوض بالعقد

الفاسد ، لأن الشارع إذا ألغى هذا التعهد من الضامن فوجوده كعدمه ، فإن الألفاظ

وإن لم توضع للمعاني الصحيحة إلا أنها لما كانت للمعاني الواقعية فلا تشمل ما كان

وجوده كعدمه ، فإن الشارع إذا أخرج هذا الفرد من الضمان من المفهوم النفس

الأمري وخطأ العرف في تطبيق المفهوم على هذا المصداق فلا وجه لأن تكون

المنافع بإزاء الضمان ، فلا بد من أن يرجع بالأخرة إلى قاعدة اليد . والحكم بأن

منافع العين المغصوبة للغاصب كما أفتى به أبو حنيفة . ( 2 ) فابن حمزة قدس سره في النتيجة

موافق له ، فإذا فسد هذان الاحتمالان - وهو تملك الخراج في الغصب ، والمقبوض

بالعقد الفاسد - انحصر في التعهد المصدري الذي أمضاه الشارع ، وهذا أيضا

يحتمل وجهين :

الأول : أن يكون كل من تعهد لشئ مالكا لمنافعه وخواصه ، أي مالكا لما

يستخرج منه مع بقائه كمنافع الدار ونحوها ، ومالكا لما يستخرج منه مع تلفه :

كخواص العقاقير ونحو ذلك ، ومقتضى ذلك أن تكون منافع المبيع للبائع لو اشترط

ضمانه عليه بعد قبض المشتري . وكذا لو أعاره بشرط الضمان تكون منافعه ملكا

للمستعير ، وكذا في عارية الذهب والفضة .

والثاني : أن يكون منشأ ضمان العين والداعي عليه هو تملك المنافع ، فينحصر

في باب البيع ونحوه .

وإذا احتمل كل منهما تسقط الرواية عن الاستدلال بها ، ولا تكون دليلا لتملك

البائع منافع البيع وتملك المستعير منفعة العين المعارة في مورد شرط الضمان ، بل

ظاهرها هو المعنى الأخير بقرينة الباء الظاهرة : إما في السببية أو المقابلة ،

ومقتضاهما أن تكون السببية والمقابلة من الطرفين ، أي تملك المنافع صار داعيا

( 1 ) تقدمت في الصفحة : 231 - 232 وستأتي في الصفحة : 280 . ( 2 ) تقدم في الصفحة : 231 .