منية الطالب — الجزء ١، الصفحة ٢٧٥

حكم المقوض بالعقد الفاسد

الفاسد من جهتين :

الأولى : توهم أن الإذن المالكي الذي تتضمنه المعاملة كاف في رفع الحرمة ،

ولكنه ظهر جوابه سابقا ، وهو أن الإذن الذي يرفع حرمة التصرف هو الإذن

بتصرف القابض في ملك الآذن ، والتسليط الذي يقع من المالك إنما هو من باب

الوفاء بالمعاملة .

نعم ، لو أغمض المالك عن المعاملة وأذن بالتصرف فهو يرفع الضمان

والحرمة ، ولكن المفروض عدمه .

ثم لا فرق في حرمة التصرف بين علم الدافع بالفساد وجهله به ، لأن علمه

بالفساد لا ينافي البناء على المعاملة تشريعا كما نرى حصوله من السارق

والغاصب والمقامر ، وليس الإذن من حيث البناء على المعاملة حيثية تعليلية ، ومن

الدواعي التي لا يوجب تخلفها تخلف أصل الإذن لأن عناوين العقود مختلفة ،

والبيع الفاسد مغاير للعارية أو الوديعة ، فما بنى عليه العاقد هو البيع ولو مع علمه

بالفساد ، لا الوديعة ، وإلا لم يكن وجه لضمانه .

الثانية : توهم أن حرمة التصرف فيما يضمن بصحيحه لا يلازم حرمته فيما لا

يضمن بصحيحه كالهبة أو العارية الفاسدة ، فإنه كما لا ضمان فكذلك لا حرمة أيضا ،

فإن رافع الضمان هو الرافع للحرمة ، لأن تسليط المالك مجانا لو رفع الضمان

فكذلك يرفع الحرمة ، والتفكيك بينهما لا وجه له .

وفيه ما لا يخفى من عدم الملازمة بينهما ، فإن عدم الضمان لو كان من جهة

تأثير الهبة الفاسدة الملكية للمتهب لكان ملازما مع حلية تصرفه .

وأما لو كان من جهة التسليط المجاني الذي لا أثر له - إلا أن العين لو تلفت بلا

تعد وتفريط لا يضمنها المتهب - فلا يوجب جواز التصرف .

وبعبارة أخرى : مع فرض بقاء العين في ملك الواهب يدخل إمساك المتهب

في تصرف مال الغير الذي يحرم بمقتضى التوقيع الشريف ( ولا يحل ) ، وعموم

( على اليد ) .