منية الطالب — الجزء ١، الصفحة ٢٧٢

النقوض المسجلة على القاعدة المذكورة

الغاصب وقلنا بأنه لا يضمن ، لأن المشتري سلطه عليه مجانا وجب على المشتري

رد ثمن آخر على المالك ، وكل من المالك والمشتري يضمنان لما وصل بيدهما .

وبالجملة : من هو طرف المعاوضة فهو ضامن للعوض ، ومن ليس ضامنا لا

يكون طرفا .

ومنها : اشتراء الصبي والمجنون وهبتهما وعاريتهما ، فإن اشتراءهما نقض

للأصل ، وهبتهما وعاريتهما نقض للعكس ، لأن المبيع لو تلف عندهما لا يضمنان ،

مع أن صحيح البيع يوجب الضمان ، وكذا يضمن المتهب والمستعير لما وهبه أو

أعاره الصبي أو المجنون ، مع أن الصحيح من الهبة والعارية لا يوجب الضمان

وفيه : أن عقدهما كلا عقد ، والأفعال القصدية منهما كالعدم ، ومحل الكلام في

الصحيح والفاسد فيما يضمن ولا يضمن هو العدم والملكة ، أي محل البحث فيمن

كان قبضه معتبرا ، وإنشاء الصغير والمجنون وقبضهما كالعدم ، فإنهما غير قابلين

للتعهد ، فعدم ضمانهما للمبيع إنما هو لضعف مباشرتهما ، فسند التلف إلى السبب

وهو البائع .

وكذا ضمان المتهب والمستعير إنما هو لعدم أهليتهما للهبة والإعارة .

فتحصل مما ذكرنا كله أمور :

الأول : أن هذه القاعدة أسست لموارد تمييز اليد المجانية عن غيرها الناشئة

عن العقود وما يلحق بها ، فعلى هذا يخرج مثل السبق والرماية ونحوهما مما لا

يدخل تحت اليد ، فلا نقض بمثل ذلك ، وتخرج اليد الناشئة عن غير العقود وما

يلحق بها .

الثاني : أن معنى الضمان هو كون الشئ في عهدة الضامن ، والخروج من

العهدة يختلف باختلاف الموارد . ففي الصحيح الجامع بين المسمى والمثل أو

القيمة هو المضمون ، لأنه لو تلف أحد العوضين فلو لم ينفسخ العقد فمن تلف

المال عنده ضامن للمسمى ، ولو فسخ أو انفسخ أو أقيل فضامن للمثل أو القيمة ،

وفي الفاسد من أول الأمر الضمان يتعلق بالمثل أو القيمة .