منية الطالب — الجزء ١، الصفحة ٢٢٨

الأمر الثامن : المعاطاة بالعقد الفاسد

من كلام غير واحد تبعا للمحقق والشهيد الثانيين ( 1 ) أنه لو أخلا بالشروط المعتبرة

في الصيغة وأوقعا البيع خاليا عنها يكون معاطاة لو علم التراضي منهما .

ثم إن قوله قدس سره : أما إذا حصل بالقول الغير الجامع لشرائط اللزوم . . . إلى آخره .

ليس المقصود منه خلو القول عن شرائط اللزوم عند كل أحد حتى يكون قوله : فإن

قلنا بعدم اشتراط اللزوم بشئ زائد على الإنشاء اللفظي خلفا كما أورده عليه

المحقق الخراساني ( 2 ) قدس سره بل مقصوده خلوه عن شرائط اللزوم عند المشهور ،

فالترديد لا يكون خلفا .

ثم إن ما ذكره هذا المحشي قدس سره في وجه الجمع من أن الحكم بضمان المقبوض

بالعقد الفاسد اقتضائي بمعنى أن قضية فساده إنما هو لكونه عقدا ( 3 ) فلا ينافي

صحته بما هو معاطاة لا يخفى ما فيه ، فإن هذا العنوان الطارئ دائما موجود في

المقبوض ، بالعقد الفاسد ، سيما إذا قلنا بأن العقد الفاسد حكمه حكم المعاطاة ولو

لم يتحقق معه قبض أصلا ، فترتيب الأعلام هذه الآثار عليه لا يبقى له موضوع .

إذا عرفت ذلك فنقول : تارة يتحقق قبض العينين بعد القول الفاسد ، وأخرى لا

يتحقق ، فلو لم يتحقق فهذا خارج عن المعاطاة المصطلحة ، ولا بد من إخراجه من

موضوع بحث الشهيد والمحقق الثانيين ومن تبعهما .

والقول ( 4 ) بأن الانشاء القولي الغير الجامع لشرائط الصحة يرجع إلى حكم

المعاطاة مطلقا ، لا وجه له .

ولو تحقق قبض العينين فتارة بناؤهما على الإغماض عن القول السابق

وإنشاؤهما التمليك أو التسليط بالفعل فهذا داخل في المعاطاة موضوعا ، وليس

( 1 ) المحقق الثاني في الرسائل : رسالة في صيغ العقود ، ج 1 ص 178 والشهيد الثاني في المسالك : في عقد البيع وشروطه ، ج 1 ص 169 س 31 وما بعده . ( 2 ) حاشية المكاسب للمحقق الخراساني : ص 25 . ( 3 ) حاشية المكاسب للمحقق الخراساني : ص 26 . ( 4 ) استظهره الشيخ الأنصاري قدس سره من كلام غير واحد من مشايخه المعاصرين ، لاحظ المكاسب : كتاب البيع ، ص 92 ، س 17 وما بعده .