منية الطالب — الجزء ١، الصفحة ٢١٣

لو باع العين ثالث فضولا

ولا يخفى ما فيه ، لأن العوض عوض عن صيرورة المال للمتهب ، لا عن إنشاء

الواهب ، فإذا رجع المال عن المتهب فلا بد أن يرجع ما عند المبيح من العوض إلى

ملك الواهب .

وبعبارة أخرى : العوض في باب المعاطاة ليس بإزاء إباحة التصرف آنا ما

للمباح له مع عدم استقرارها ، بل عوض عن نفوذ تصرفاته ، فالتملك الجديد لا

معنى له في المقام .

قوله قدس سره : ( ولو باع العين ثالث فضولا . . . إلى آخره ) .

لا يخفى أنه لا وجه لما أفاده المصنف قدس سره من كون الإباحة بعكس الملك

وضوحا وخفاء ، بل على كل من القولين يجوز لكل منهما الإجازة ، لأن مبنى

الإشكال على القول بالملك هو : أن رد المعاطاة ليس كرد ذي الخيار ما انتقل عنه

في تحققه بكل فعل أو قول ، بل لا بد أن يكون بالدلالة المطابقية ، وهي تتحقق برد

العين لا بإجازة عقد الفضولي فإنها لازمة للرد .

ومبنى الإشكال على الإباحة : أن المبيح ما لم يبطل المعاوضة بالمسمى ولم

يجعل الضمان ضمان اليد لا يمكنه الرجوع إلى ماله ، ولا يخفى فساد كل منهما .

أما على الملك : فلأنه كما لا إشكال في أن المالك الثاني لو أجاز لنفذ - لأن

إجازته تصرف منه فيما انتقل إليه ، فإن تصرفه فيه أعم من التصرف بنفسه أو

تصرف الغير بإذنه أو إجازته - فكذلك لا إشكال في أن تصرف المالك الأصلي

بالأنحاء الثلاثة فيما انتقل عنه فسخ منه للمعاطاة .

ودعوى أنه يجب أولا رد ما عنده حتى يتحقق الفسخ دعوى بلا برهان ، فإنه

كما يتحقق به كذلك يتحقق بالتصرف فيما انتقل عنه .

وأما على الإباحة : فكما أن إبطال عوضية المسمى يتحقق برده إلى الآخر

كذلك يتحقق بالتصرف فيما أباحه له مباشرة ، أو إذنا ، أو إجازة . وعلى هذا ، فعلى

كلا القولين ينفذ إجازة كل منهما . أما على الملك فلأن إجازة المالك الفعلي تصرف

فيما انتقل إليه ، وبه يبطل موضوع جواز التراد للمالك الأصلي ، وإجازة