منية الطالب — الجزء ١، الصفحة ٢١٠

الفرق بين إرادة التصرف موجبة للملكية وبين العقد الناقل

الفرق بين إرادة التصرف موجبة للملكية وبين العقد الناقل

وأما على الثاني : فيمكن أن يقال : إن العقد الذي كان سببا لتملك المباح له

وانتقال المال عن ملكه إلى الثالث إذا ارتفع بالفسخ يرتفع كلا مسببية .

وبتعبير آخر : لو قلنا : إن الملك الحاصل للمباح له إنما هو باقتضاء العقد الناقل

الواقع بين المباح له مع الثالث فإذا بطل العقد بطل مقتضاه رأسا .

ثم إنه يمكن أن يقال : إنه لا يقتضي دخول الملك في ملك المباح له إلا في

خصوص العقد المعاوضي ، لا مطلق العقد الناقل حتى مثل الهبة ، وذلك لأن العقد

المعاوضي يقتضي دخول العوض في ملك من خرج عنه المعوض ، فعقد المباح له

مع المشتري يقتضي دخول الثمن في ملكه ، وخروج المثمن عن ملكه إلى ملك

المشتري ، ولازمه أن يخرج المال عن ملك المبيح ، ويدخل في ملك المباح له آنا

ما حتى يمكن أن يخرج عن ملكه ، فإذا فسخ المباح له ما أنشأه أصالة بطل لازمه ،

فيرجع بفسخه إلى ملك المبيح .

وبالجملة : لو كانت المعاوضة مقتضية للخروج وجب الالتزام بأمرين .

أحدهما : أن الخروج ثابت ما دام العوض باقيا على عوضيته ، فإذا رجع عما

هو عليه رجع إلى ملك مالكه الأصلي .

وثانيهما : عدم اقتضاء ذلك في هبة المباح له ، إذ لا عوض فيها ، فيمكن أن

يخرج المال رأسا عن ملك المبيح إلى المتهب .

هذا تمام الكلام في شرح العبارة ، وتوضيح الفرق بين كون إرادة التصرف

موجبة للملكية والعقد الناقل ، ولكن الفرق بينهما ضعيف جدا ، والفرق بين البيع

والهبة أضعف .

أما الأول : فلأن تقدير الملك آنا ما للمباح له في المقام ليس لأجل وقوع

العقد بينه وبين الثالث ، بل لاقتضاء المعاطاة ذلك ، فإن الضمان بالمسمى الذي هو

مفاد المعاطاة يقتضي أن يكون تلف أحد العوضين أو نقله من ملك المتلف أو

الناقل ، ودخول العوض الآخر في ملك المبيح ، ولازمه رجوع المال بالفسخ إلى

الناقل لا المبيح ، فإنه لو رجع إليه يلزم أن يخرج العوض الآخر عن ملكه ، وأن