منية الطالب — الجزء ١، الصفحة ٢٠١

ما أورد على عبارة الشيخ الأنصاري في المقام

ورابعا : تمسك بعموم ( الناس ) ( 1 ) لرد البراءة عن المثل أو القيمة . وقال :

مقتضى عمومه : السلطنة على المال الموجود بأخذه ، وعلى المال التالف بأخذ بدله .

أما في الأول : فلما عرفت : أن السلطنة على المال من آثار بقاء الملك في

ملك مالكه فإذا خرج عن ملكه بمقتضى الضمان المعاوضي انقطعت سلطنته أيضا ،

فلا يجري استصحاب حتى يعارض بأصالة البراءة .

وبالجملة : مقتضى الضمان المعاملي - أي التعهد بكون المسمى عوضا - أن

تصير العين الباقية ملكا لمن هي في يده ، لأن التالف يصير حين التلف ملكا لمن

تلف عنده ، فلا محالة يصير عوضها ملكا للآخر ، فكيف يبقى سلطنة مالك العين

الموجودة ؟ ولا مجال لاستصحابها قطعا .

والعجب من السيد الطباطبائي قدس سره في حاشيته على المتن ، حيث قال : إن

الأولى التمسك بعموم القاعدة لا الأصل ، إذ لا مجرى مع العموم ، ( 2 ) وذلك لما ظهر

من أنه لا مجال للتمسك بالعموم ولا الأصل ، لأن عموم ( الناس ) لا يثبت بقاء

العين الموجودة في ملك مالكها الأصلي .

وأعجب منه ما في المتن في رد ترجيح أصالة بقاء السلطنة على أصالة

البراءة بالتمسك بعموم ( على اليد ) من قوله : والتمسك بعموم ( على اليد ) هنا في

غير محله بعد القطع بأن هذه اليد قبل تلف العين لم تكن يد ضمان ، بل ولا بعده إذا

بنى مالك العين الموجودة على إمضاء المعاطاة ( 3 ) ، وذلك لأن ما ذكره هدم

لأساس باب المعاوضة ، فإن ( ما يضمن بصحيحه يضمن بفاسده ) قاعدة

مستخرجة من قواعد المعاوضات ، وأساسها يبتنى على الضمان قبل تلف العين

وبعده . أما قبله فبالعوض المسمى ، وأما بعده فبالعوض الواقعي من جهة عموم

( على اليد ، ) ( 4 ) فإن اليد على مال الغير توجب ضمانه إذا لم يكن مجانيا ، فما دام

( 1 ) مر تخريجه في الصفحة : 92 . ( 2 ) حاشية المكاسب للسيد اليزدي : كتاب البيع ص 82 س 16 . ( 3 ) المكاسب : كتاب البيع ص 91 س 10 . ( 4 ) مر تخريجه في الصفحة : 64 .