منية الطالب — الجزء ١، الصفحة ١٩٧

في حكم تلف العوضين بناءا على الإباحة في المعاطاة

الجواز هنا إما من قبيل جواز البيع الخياري ، أو جواز الرجوع في الهبة . وعلى أي

حال له مساس بالمعاوضة ، ويسترجع العين تبعا للرجوع عنها ، وإنما لم يمكن

الرجوع في الهبة عند تلف العين ، لأنها ليست معاوضة ، بل تسليط مجاني ، فإذا

تلفت العين التي لم يتعلق بها ضمان فرجوع مثلها أو قيمتها بلا موجب فلا يؤثر

رجوع الواهب ، وهذا بخلاف باب المعاوضة فإنها ليست تسليطا مجانيا ، فلو رجع

المالك الأصلي أو المبيح بمقتضى ثبوت جواز الرجوع له فلا بد أن يرجع إليه عين

ماله عند بقائها ، وبدلها عند تلفها .

إلا أن يقال : بناء على الإباحة فبعد فرض إفادة المعاطاة الضمان بالمسمى

فمقتضاه أن يصير التالف آنا ما ملكا للمباح له ، فإذا كان التالف ملكا لمن تلف

عبده فلا وجه لأن يكون عليه ضمان المثل أو القيمة ، إلا إذا ثبت جواز رجوع

المالك الأصلي حتى بعد التلف ، وفي خصوص الإباحة قام الاجماع القطعي على

أن المبيح ليس له الرجوع إلى المثل أو القيمة بعد التلف فلا يؤثر فسخه ، بل يمكن

تطبيقه على القاعدة أيضا ، بتقريب أن الجواز على الإباحة إنما يكون من جهة

سلطنة المالك ، فإذا تلف العينين ينتقل ملكه إلى طرفه ، وإرجاعه إلى ملكه ثانيا

يتوقف على ثبوت الجواز بعد التلف ، وهذا يتوقف على دليل خاص عليه .

وبالجملة : حكم الإباحة حال التلف حكم الملك فإنه على كل تقدير يحصل

الملك : إما آنا ما ، أو من أول الأمر ، فإذا لم نقل بجواز الفسخ بعد التلف بناء على

الملك - كما سيجئ تقريبه - فعدم جوازه على الإباحة أولى .

ثم مما ذكرنا ظهر ما في قوله قدس سره : لأن تلفه من مال مالكه ، ولم يحصل

ما يوجب ضمان كل منهما مال صاحبه ( 1 ) ، لما عرفت من أن التالف ملك لمن تلف

عنده ، لا للمبيح ، فإن كونه من مال المبيح مناف لكون كل من المالين مضمونا على

الآخر بالضمان المعاملي ، بل هو قدس سره أيضا صرح بما ذكرنا في جواب استبعاد

الشيخ الكبير كون التلف من الجانبين معينا للمسمى من الطرفين .

( 1 ) المكاسب : كتاب البيع ص 91 س 2 .