منية الطالب — الجزء ١، الصفحة ١٨٨

ما لا تجري فيه المعاطاة

ما لا تجري فيه المعاطاة

مقام إعطاء ماله قرضا أو هبة ينشأ القرض أو الهبة بنفس الفعل .

وبالجملة : فكما إذا كان الفعل موجها بعنوان واحد ينشأ العنوان به - كالوطئ

الذي به يتحقق الرجوع في العدة الرجعية وبه يتحقق الفسخ في البيع الخياري -

فكذلك بنفس الفعل ينشأ العنوان إذا كان ذا وجوه .

إذا عرفت ذلك ظهر جريان المعاطاة في البيع والهبة والقرض ، وفي الإجارة

والعارية والوديعة ، لأن الفعل إما بنفسه مصداق لأحد هذه العناوين ، أو ملازم له ،

فلو لو لم يكن إعطاء كل منهما ماله للآخر بيعا فلا أقل من كونه تسليطا ، ومن جهة

العادة والسيرة المستمرة من قصد البيع به يقع البيع به وإن كان الفعل في الخارج

ملازما للبيع ، وهكذا يصح إنشاء المضاربة ونحوها به ، فإن الفعل وإن لم يكن

إنشاء جميع ما يعتبر في المضاربة به من تعيين الربح ونحوه إلا أنه كل ما يمكن

إنشاؤه بالفعل فينشأ به ، وكل ما ليس الفعل مصداقا له يتعين بالقول وينشأ باللفظ ،

ولا مانع من تركيب المعاملة من الفعل والقول إذا كانت المعاملة مشتملة على أمور

كلها لا بد من إنشائها إما بالفعل أو القول ، كالشرائط التي في ضمن العقود .

وما يقال : من أن منشآت العقود بسيطة ليس معناه أنه لا يمكن إنشاء أمرين

في معاملة واحدة ، بل معناه أن الأمر الواحد لا يمكن إنشاؤه تدريجا .

وبالجملة : كل شرط في ضمن العقد منشأ مستقل ، وتحققه في عالم الاعتبار

بإنشائه قولا أو فعلا ، فلا مانع من إنشاء المضاربة ونحوها من المزارعة والمساقاة

بالفعل . نعم ، ما لا يجري فيه المعاطاة أمور :

منها : ما لا يمكن إلا إنشاؤه بالقول خارجا .

ومنها : ما لا يصح إنشاؤه بالفعل شرعا .

ومنها : مورد الخلاف .

فمن الأول : الوصية تمليكية كانت أو عهدية ، والتدبير والضمان فإنها لا تنشأ

إلا بالقول ، لعدم وجود فعل كان مصداقا لهذه العناوين ، فإن انتقال الدين من ذمة

إلى أخرى لا يمكن أن يتحقق بالفعل ، ولا العتق أو الملكية أو القيمومة بعد موت