منية الطالب — الجزء ١، الصفحة ١٤٠

المدار في التعذر المسقط للتكليف

أشرنا ( 1 ) إليه في صدر المبحث ، وهو أن ( على اليد ) ( 2 ) يقتضي كون الضامن ضامنا

للمأخوذ بجميع خصوصياته الشخصية والنوعية والمالية والصفات والسلطنة ، فإذا

كان ماليته في عهدته فإطلاقه يقتضي عدم الفرق بين أن يكون التعذر دائميا ومؤقتا .

نعم ، يرد عليه أن مع بقاء العين لا وجه لدخول مالية المال في عهدة الأخذ ، بل

تعلق الضامن بماليته إنما هو في طول تعلق الضمان بالعين ، فإن ظاهر الحديث أن

نفس المأخوذ في عهدته ، غاية الأمر أن وجوب الرد حيث إنه ليس حكما تكليفيا

محضا يقتضي أداء ما هو هو عند التلف ، إلا أن يقال : إنه بمناسبة الحكم والموضوع

يستفاد عرفا من الحديث الشريف : أن الأخذ إما يجب عليه رد المأخوذ بشخصه ،

وإما ما يصدق عليه أنه أداء له ما لم يتمكن من رد شخصه ، ولا يرى العرف فرقا

بين التلف والتعذر من حيث دلالة الحديث ، فإن استقرار العين في عهدة الضامن

يقتضي أن يخرج من تبعات ماليته .

نعم ، إذا كان زمان التعذر قصيرا جدا فليست هذه المناسبة متحققة ، كما أنه

لا يصدق الضرر أيضا .

المدار في التعذر المسقط للتكليف

الأمر الثالث ( 3 ) : هل المدار في التعذر على التعذر المسقط للتكليف برد العين ،

أو الأعم منه ومن التعذر العرفي ؟ وجهان مبنيان على ما تقدم من الاختلاف في

تقريب الأصل في المسألة ولكن مقتضى الأدلة عدم الفرق بين الصورتين ، فإن

فوت سلطنة المالك والضرر عليه مشترك بينهما ، ففي مورد التعذر العرفي وإن

وجب على الضامن السعي في تحصيل العين إلا أن هذا لا ينافي وجوب البدل في

زمان السعي ، ولا وجه لإجراء استصحاب عدم تسلط المالك الذي كان قبل

التعذر ، فإنه محكوم بإطلاق ( على اليد ) ، وعموم ( السلطنة ) ، وقاعدة ( لا ضرر ) ،

وغير ذلك من الأدلة التي أقاموها على ثبوت البدل واستحقاق المطالبة .

( 1 ) تقدمت الإشارة إليه في الصفحة : 63 - 64 . ( 2 ) تقدم تخريجه في الصفحة : 64 . ( 3 ) لم يذكر المؤلف رحمه الله الأمر الأول والثاني ، فلاحظ .