منية الطالب — الجزء ١، الصفحة ١٣١

جواب الشيخ الأنصاري على كلام الشيخ الكبير

فلا يقال : إنهما أقدما على الضمان بالمسمى ولم يترتب عليه ولم يقدما على

الضمان بالمثل أو القيمة فكيف يترتبان عليه ؟

لأنه لا أثر لإقدامهما على المسمى إذا كان ملغى عند الشارع ، لاختلال

شروط العقد . وسيجئ في قاعدة ( ما يضمن ) أن منشأ الضمان بالمثل أو القيمة

إنما هو قاعدة اليد ، لا الأقدام على الضمان حتى يقال : إنهما أقدما على الضمان

بالمسمى لا الضمان الواقعي .

وما يظهر من الشيخ ( 1 ) والمسالك ( 2 ) من كون منشأ الضمان هو الاقدام

فسيجئ أن تمسكهما بقاعدة الأقدام إنما هو لإثبات عدم تحقق الرافع للضمان

وهو الأقدام على المجانية ، فحاصل كلامهما أن منشأ الضمان في العقد الفاسد هو

قاعدة اليد مع عدم قصد التبرع .

وأما الثاني : فلأن الشرط الفاسد لو كان غير موجب للأثر حتى الخيار لكان

النقض واردا ، وصح أن يقال : إنهما لم يقصدا المعاملة إلا مقرونة به فكيف تصح مع

عدم اقترانها به ؟

وأما بناء على المختار من صحتها مع الخيار فلا يرد النقض أصلا ، لأن منشأ

صحة المعاملة عدم كونها مقيدة بحيث ينتفي القصد بانتفاء القيد . وأما الخيار

فالالتزام العقدي حيث إنه مرتبط بالالتزام الشرطي فتخلفه يوجب الخيار .

وبالجملة : لو قيل : إن الشرط موجب لكون المنشأ أمرا خاصا فمقتضاه أن

فساده يوجب فساد العقد ، وأما لو كان هناك التزام في التزام - أي التزام مرتبط

بالتزام آخر - ففساد أحدهما لا يوجب إلا الخيار .

وعلى أي حال ، القائل بالصحة : إما مع الخيار أو بدونه لا يلتزم بأن القصد

الخاص منشأ للعقد المشروط حتى يرد النقض عليه بأنه تخلف العقد عن القصد .

( 1 ) المبسوط : كتاب البيوع ج 2 ص 149 . ( 2 ) المسالك : كتاب الرهن ج 1 ص 233 س 2 وما بعده .