منية الطالب — الجزء ١، الصفحة ١٢٨

ما يستدل به لحصول الملكية المعاطاتية

أما الجهة الأولى : فستجئ في ذيل البحث عن كلام المصنف في التنبيه الرابع

مفصلا .

وأما الثانية : فإنا وإن اخترنا في الدورة السابقة إمكان إدراج هذا النوع من

الإباحة في عنوان الصلح إلا أن الأقوى أن الإباحة بالعوض المسمى ليست من

أنحاء سلطنة المالك رأسا ، لأن كون المسمى عوضا يتوقف على تضمين معاملي ،

وهو يتوقف على أن يكون ضامن المسمى مالكا لمال طرفه ، لا كونه مباحا له .

وبالجملة : مالكية المبيح للمسمى مع عدم مالكية المباح له لما أبيح له

لا يجتمعان ، بناء على ما تقدم من أن حقيقة المعاوضة تقتضي تبديل أحد طرفي

الإضافة بمثله في الملكية ، أو تبديل نفس الإضافة .

وعلى أي حال ، لا بد أن يكون كل واحد من الطرفين من سنخ الآخر .

وسيجئ أيضا توضيح ذلك .

نعم ، يصح التمسك لصحة ذلك بالسيرة القائمة على الإباحة بالعوض المسمى ،

كما هو المعمول في إجارة الدور والدكاكين ، فإن المسافر يستأجر الدار من

المالك ليلة بمقدار ثم يبنيان على أن كلما بقي المستأجر يعطي الأجرة بذلك

المقدار ، فبناء عليه نفس هذه الإباحة بالمسمى من إحدى المعاوضات المتعارفة ،

ويكفي في إمضائها قوله عز من قائل : ( تجارة عن تراض ) ( 1 ) ، فتأمل ( 2 ) .

قوله قدس سره : ( هذا ، مع أن ما ذكر من أن للفقيه التزام حدوث الملك عند التصرف

المتوقف عليه لا يليق بالمتفقه ، فضلا عن الفقيه ، ولذا ذكر بعض الأساطين . . . إلى

آخره ) .

لا يخفى أن كلام المصنف في هذا الباب لا يخلو عن تناقض واضطراب ، فإنه

( 1 ) النساء : 29 . ( 2 ) وجه التأمل : أن التجارة هي التكسب على نحو الملك ، لا مطلق انتفاع شخص من مال الغير . ( منه عفي عنه ) .