منية الطالب — الجزء ١، الصفحة ١٢١

ما يرد على توجيه المشهور

أنه ادعي ( 1 ) الاجماع على أن المقبوض بالعقد الفاسد حكمه حكم المغصوب في

عدم جواز التصرف فيه .

وأما ثانيا : فلأن الفعل بنفسه لا يفيد التسليط التمليكي ، ولا الإباحة ، ولذا قلنا :

إن المتعاطيين لو لم يقصدا عنوانا من العناوين يقع الفعل لغوا فإفادته النقل أو

الإباحة ونحوهما إنما هو بالقصد ، فالفعل بمنزلة المادة المشتركة قابلة لقصد أحد

العناوين به .

وما قلنا : من أن الفعل لا بد أن يكون بالحمل الشايعي مصداقا لعنوان ينشأ به

لا ينافي أن يكون الفعل مع القصد مصداقا لذلك العنوان .

وبعبارة أخرى : لم نقل : إن الفعل المجرد عن القصد لا بد أن يكون مصداقا

لعنوان ما ينشأ ، فإذا كان مصداقيته لعنوان بقصد ذلك العنوان فكل عنوان كان الفعل

مع قصد هذا العنوان مصداقا له ينشأ به ، إلا إذا كان هذا العنوان من العناوين التي

لا يمكن أن ينشأ بالفعل كالصلح والنكاح مثلا ، فإن الصلح الذي هو التسالم على

أمر لا يكون الفعل مصداقا له ، ولا يمكن أن يكون مما ينشأ به ، وهكذا النكاح ، فإن

الفعل سفاح ومصداق لضد النكاح .

وبالجملة : دعوى : أن الفعل مصداق للتسليط المالكي المفيد للإباحة دون

التمليك لا تبتني على أساس ، بل الفعل مشترك بين هذين العنوانين والقرض

والعارية ونحو ذلك ، ويتميز كل عن غيره بالقصد ، فإذا قصد به التمليك يتحقق به

الملكية .

نعم ، التمليك الحاصل به ليس لازما كما سيظهر وجهه ، ولكن هذا غير عدم

إفادته التمليك ، فقياس التمليك بالصلح والنكاح مع الفارق .

هذا ، مع أنه لو قلنا بأن الفعل مع قصد التمليك أيضا ليس مصداقا لعنوان البيع

فإن الفعل ليس من سنخ الألفاظ التي ينشأ بها المعاني ، بل هو مصداق للتسليط

( 1 ) ادعاه العلامة في التذكرة : كتاب البيع ج 1 ص 495 س 21 .