منهاج الفقاهة — الجزء ١، الصفحة ١٦٦

منشأ ثبوت حق الاختصاص

والظاهر جواز المصالحة على هذا الحق بلا عوض بناء على صحة هذا

الصلح { 1 } بل مع العوض بناء على أنه لا يعد ثمنا لنفس العين حتى يكون سحتا

بمقتضى الأخبار .

قال في التذكرة ويصح الوصية بما يحل الانتفاع به من النجاسات ، كالكلب

المعلم والزيت النجس لاشعاله تحت السماء والزيل للانتفاع باشعاله والتسميد به ،

وجلد الميتة إن سوغنا الانتفاع به والخمر المحترمة لثبوت الاختصاص فيها ، وانتقالها

من يد إلى يد بالإرث وغيره ( انتهى ) .

والظاهر أن مراده بغير الإرث ، الصلح الناقل .

وأما اليد الحادثة بعد إعراض اليد الأولى فليس انتقالا ، لكن الانصاف أن

الحكم مشكل { 2 } .

واستدل له في صورة الثانية : بالاستصحاب وتقريبه إنما يكون بوجهين :

الأول : ما ذكره المحقق الإيرواني من استصحاب بقاء العلقة ، فإن المورد مما يجري فيه

هذا الاستصحاب لمكان أن المشكوك فيه يعد من مراتب المتيقن السابق لا شيئا خارجا عنه .

وفيه : إن الملكية من الأمور الاعتبارية ، وهي من سنخ الوجود ، وتكون بسيطة لا

مراتب لها ، فلا يعقل زوال مرتبة منها وبقاء مرتبة أخرى .

والحق وإن كان مرتبة ضعيفة من الملك إلا أن له اعتبارا غير اعتبار الملكية .

الثاني : استصحاب بقاء الحكم الثابت للمال حين كونه ملكا وهو عدم جواز

تصرف غيره فيه إلا بإذنه ، إذ بعد زوال الملكية يشك في بقائه من جهة احتمال ثبوت الحق

فيستصحب .

وفيه : ما حققناه في محله من عدم جريان الاستصحاب في الأحكام ، لكونه محكوما

لاستصحاب عدم الجعل ، مضافا إلى تبدل الموضوع ، فإن موضوعه هو مال الغير الساقط

عن المالية على الفرض ، وليس الموضوع ذات ما هو مال ، وتكون المالية واسطة في الثبوت

ومن الجهات التعليلية ، بل هي تمام الموضوع ومن الجهات التقييدية ، وتمام الكلام في ذلك

موكول إلى محل آخر .

{ 1 } هذا هو المورد الثالث من موارد البحث وهو الصلح على حق الاختصاص .

{ 2 } واستشكل الشيخ فيه ، وغاية ما قيل في وجه الإشكال إنما هو أمران :