التنقيح في شرح المكاسب - الخيارات ( موسوعة الإمام الخوئي ) — الجزء ٣٨، الصفحة ٢٦٦

الكلام في جريان خيار الشرط في جميع العقود والايقاعات

والطلاق ، أو فيما لا يدخل فيه الخيار شرعاً كما في النكاح كان ذلك موجباً لفساد

العقد رأساً ، وذلك لما عرفت من أنّ مرجع الاشتراط وجعل الخيار فيها إلى التضييق في

دائرة المنشأ ، وأنّ المنشأ موقت بوقت الفسخ ، والمفروض أنّ الشارع حكم بفساد ذلك

الشرط وأنّ المنشأ لا بدّ وأن يكون مطلقاً ، وعليه فما أنشأه المتعاقدان وهو الحرية

أو الزوجية الموقتة لم يمضه الشارع حسب الفرض وما أمضاه وهو الزوجية الدائمة أو

الحرية المطلقة لم ينشئه المتعاقدان ، فلا محالة يكون اشتراط الخيار فيما لا يدخله

الخيار شرعاً كما في النكاح أو عند العرف كما في الابراء والعتق والطلاق موجباً

لفساد المعاملة رأساً ، لأنّ المنشأ فيها غير ممضى والممضى غير منشأ وهذا ظاهر ،

وعليه فيكون فساد تلك العقود بفساد شرطها حسب القاعدة ، ومن هنا قلنا بفساد النكاح

عند اشتراط الخيار فيه في حواشينا على العروة ( 1 ) من جهة أنه على طبق القاعدة فلا

يحتاج فيه إلى دليل ، هذا كلّه عند اشتراط الخيار .

وأمّا بطلان الشرط في القسم الثاني ممّا يكون العقد فيه مبنياً على نفس الالتزام

ومعلّقاً عليه ، فهو لا يوجب بطلان المعاملة رأساً ( 2 ) وذلك لأنّ المفروض أنّ العقد

معلّق على الالتزام وقد فرضنا أنه حاصل عند البيع ، ولازمه صحة

المعاملة ولو كان نفس الالتزام فاسداً ، لأنّ عدم جوازه أو حرمته لا يمنع عن

( 1 ) العروة الوثقى 2 : 638 فصل في مسائل متفرقة من النكاح المسألة الأُولى [ 3855 ] . ( 2 ) ولعلّ نظره إلى أنّ فساد الشرط في هذا القسم ليس كفساده في اشتراط الخيار في النكاح موجباً لعدم إمضاء الشارع ، بل لا مانع من أن يكون العقد ممضىً في حد نفسه في هذا القسم ، غاية الأمر أنه مبني على أنّ فساد الشرط يفسد المشروط أو لا ، ففساده لو كان فإنما هو من هذه الجهة لا من جهة عدم الامضاء كما ذكرناه في النكاح ، وكذا الحال في القسم الثالث .