التنقيح في شرح المكاسب - البيع ( موسوعة الإمام الخوئي ) — الجزء ٣٦، الصفحة ٢٩١

بدل الحيلولة

بمقتضى حديث على اليد ، لأنّ اللاحق أخذ العين منه واستولى عليها بخلاف السابق على

من رجع إليه المالك حيث إنّ يده على العين قد انتهت بعد انتقال العين إلى من بعده ،

فلا وجه لرجوع من أدّى الغرامة إلى سابقه .

ثمّ إنّه يتفرّع على ما ذكرنا جواز المسح فيما إذا توضّأ بماء ثمّ قبل المسح علم

بغصبيّته ، فإنّه إذا أعطى البدل لمالكه فقد أدّى ما ضمنه ، فيكون النداوة في الكفّ

ملكاً للغارم فيجوز له المسح بها ، لأنّ المفروض أنّ المالك قد أخذ ما أُخِذ منه

فلا حقّ له بعد ذلك ، هذا من أمثلة التلف العرفي فإنّ البلل الباقي وإن كان موجوداً

إلاّ أنّه في حكم التالف عند العرف ، وهكذا مسألة الخيوط المغصوبة في الثوب فإنّ

نزعها يوجب تلفها فإذا أدّى العوض تكون الخيوط ملكاً للضامن لا محالة فيجوز له

الصلاة وسائر التصرفات في الثوب .

الفرع الخامس : أنّه لو أدّى البدل فوجد العين وصار متمكّن الوصول إليها فهل تكون

للمالك مطالبتها مع ردّ العوض أم لا ؟ الظاهر أنّ هذا النزاع يرجع إلى أنّ ملكية

المالك للبدل مستقرّة أو متزلزلة ، ولا ريب أنّ جميع أدلّة اللزوم في المعاوضة تجري

هنا فتكون النتيجة هو اللزوم فليس للمالك الاسترداد .

الفرع السادس : أنّ الشيخ ( قدّس سرّه ) ( 1 ) ذكر أنّ ارتفاع قيمة العين بعد أداء البدل

والمنافع والنماء المتّصل والمنفصل الحادثة بعد دفع الغرامة غير مضمونة على الغارم

.

وفيه : إن كان دليل الضمان هو قاعدة لا ضرر أو تفويت السلطنة فالأمر ليس كما ذكره ،

لأنّ الغارم لم يخرج بأداء الغرامة عن عهدة ضمان العين ، لأنّ ما أدّاه كان بدلا عن

السلطنة على العين لا بدلا عن نفسها ، فالعين باقية في ملك مالكها على

( 1 ) المكاسب 3 : 266 .