التنقيح في شرح المكاسب - البيع ( موسوعة الإمام الخوئي ) — الجزء ٣٦، الصفحة ٢٨٧

بدل الحيلولة

العين ، ولذا لو وجدت العين بعد ذلك يجب على الضامن ردّها ولا يجب على المالك ردّ

البدل . وأورد المحقّق والشهيد الثانيان ( 1 ) على مسلك المشهور بأنّه جمع بين العوض

والمعوّض ، وأجاب عنه الشيخ ( قدّس سرّه ) بأنّه غرامة لا عوض وإلاّ لا يجب ردّ العين

لو وجدت ، فلو كان البدل غرامة لا أداءً لا يمكن التمسّك بقاعدة على اليد ، لأنّ

مفادها وجوب الأداء وأن يكون الخروج عن الضمان بهذا العنوان .

وثانياً : لو كان الدليل قاعدة على اليد فلا وجه للتفرقة بين كون الوصول إلى العين

مرجوّ الحصول أو مع اليأس أو متعذّراً في مدّة قليلة أو طويلة ، لأنّ قاعدة على

اليد لم تخصّص بشيء منها ، فهذه تدلّ على أنّ القاعدة ليست دليلا على الضمان في

المقام وهو كذلك .

وثالثاً : أنّ مقتضى القاعدة ردّ ما أخذه وهو العين إن كانت موجودة ، وردّ بدلها إن

كانت تالفة ، وأمّا دفع بدل الحيلولة مع بقائها فلا يستفاد منها .

نعم لو كان التعذّر دائميّاً كوقوع سكّة الدينار في البحر المحيط فهذا يعدّ في حكم

التلف ، فلا بدّ فيه من البدل دون الموجود المتعذّر الوصول إليه مدّة ، وبالجملة لو

كان لنا إجماع على ضمان بدل الحيلولة فهو وإلاّ فلا وجه للقول بالضمان بدلا عن

حيلولة الضامن بين المالك وملكه .

فتلخّص ممّا ذكرنا : أنّ الأدلّة المذكورة ليست دالّة على ضمان بدل الحيلولة إلاّ

أن يكون إجماع في المقام ، وعلى تقدير ثبوته وكونه تعبّدياً - إذ من المحتمل قريباً

أن يكون مستنده هي الوجوه المتقدّمة - لا بدّ من الاقتصار على مورده ، نعم المنافع

التي فوّتت على المالك يجب على الضامن ردّ بدلها ولكنّها أجنبيّة عن بدل الحيلولة ،

وأمّا نفس العين فضمانها بالبدل يدور مدار تلفها حقيقة أو حكماً بتعذّرها مع اليأس

عن

( 1 ) جامع المقاصد 6 : 261 ، المسالك 12 : 201 .