التنقيح في شرح المكاسب - البيع ( موسوعة الإمام الخوئي ) — الجزء ٣٦، الصفحة ١٦٥

التنبيه السادس : ملزمات المعاطاة

مانع من التمسّك به وإثبات الضمان ، وذلك لأنّ الخارج عنه وعن السيرة العقلائية

موردان ، أحدهما : ما إذا ألغى المالك احترام ماله بتسليط الغير عليه مجّاناً ، فلا

يكون الغير ضامناً ، وعليه تبتني قاعدة ما لا يضمن بصحيحه لا يضمن بفاسده وثانيهما

: اليد الأمانية سواء كانت الأمانة مالكية أو شرعية ، والمقام خارج عن كلا الموردين

فيكون مشمولا للحديث والسيرة .

ودعوى أنّ اليد قبل التلف لم تكن يد ضمان ممنوعة ، فهي يد ضمان من أوّل حدوثها

والخبر شامل لها ، غاية الأمر يكون الضمان قبل التلف بنفس العين وبعده ببدلها .

الجهة الثالثة : في أنّ أصالة بقاء الملك على تقدير جريانها حاكمة على براءة ذمته

عن الضمان بالمثل والقيمة أم لا ؟ فنقول : لا وجه لحكومتها إلاّ أحد أمرين كلاهما

لا يناسب مقام الشيخ جداً :

أحدهما : أن يقال إنّ الاستصحاب حاكم على البراءة مطلقاً ولو كان موردهما متعدّداً

كما في المقام ، وظنّي أنّ المحقّق الهمداني ( 1 ) نقله في بحث قضاء الصلوات الفائتة

وقرّبه على ما هو ببالي .

وهذا مندفع بأنّا لا نلتزم بحكومة الاستصحاب على البراءة إلاّ من جهة أنّ الاستصحاب

ينفي موضوع البراءة ويرفعه ، وهذا إنما يتم فيما إذا جريا في مورد واحد ، فإذا

كانت نجاسة شيء مورداً للاستصحاب فلا يبقى لأصالة الطهارة فيه مجال .

وأمّا إذا كانا في موردين فلا وجه لحكومة أحدهما على الآخر وهو ظاهر . على أنّه

يمكن الرجوع في نفي الضمان بالمثل أو القيمة إلى الاستصحاب ، بأن نقول إنّ

( 1 ) مصباح الفقيه ( الصلاة ) : 610 .