التنقيح في شرح المكاسب - البيع ( موسوعة الإمام الخوئي ) — الجزء ٣٦، الصفحة ١٥٣

التنبيه الخامس : جريان المعاطاة في غير البيع

قبل العمل ويكون الآمر مستحقاً للعمل منه كذلك ، وفيما ذكره من الكلام إنما يستحق

المأمور الأجرة بعد العمل لا قبله .

والذي ينبغي أن يقال هو أنّه إن قلنا بتقوّم العقود مفهوماً باللفظ ، فعدم جريان

المعاطاة في العقود والايقاعات على وفق القاعدة ومما لا ينبغي الاشكال فيه ، وغاية

ما هناك أنّا خرجنا عمّا تقتضيه القاعدة في خصوص البيع وبنينا على جريان المعاطاة

وإفادتها الملك أو الإباحة الشرعية فيه لأجل قيام السيرة عليه .

وأمّا إذا لم نقل بذلك كما هو الصحيح وقلنا بإمكان إنشاء جميع الأُمور الانشائية من

العقود والايقاعات وغيرها بغير اللفظ ، لما عرفت من أنّ الانشاء عبارة عن إبراز

الاعتبار النفساني بمبرز ما سواء كان قولا أو فعلا فمن الواضح صدق عناوين العقود

والايقاعات على الاعتبارات المبرزة بالفعل كالقول ، وعليه تصحّ المعاطاة بكلّ فعل

مبرز للاعتبار النفساني لا خصوص العطاء الخارجي وتشملها الأدلّة العامّة والخاصّة ،

ويكون مقتضى القاعدة فيها الصحّة واللزوم ، ولا يرفع اليد عن ذلك إلاّ بدليل شرعي

من إجماع أو غيره دالّ على عدم اللزوم أو عدم الملك ، فيقتصر حينئذ في الإباحة

الشرعية على القدر المتيقّن ، وقد خرجنا عن مقتضى القاعدة في موردين اعتبرنا فيهما

اللفظ للدليل الخاصّ وهما النكاح والطلاق ، واعتبار اللفظ في الثاني أظهر .

وبما بيّنا ظهر فساد توجيه عدم جريان المعاطاة في النكاح بتقوّم مفهومه باللفظ ، إذ

لا فرق بينه وبين سائر العقود من هذه الجهة ، كما ظهر فساد توجيه المحقّق

النائيني ( 1 ) من أنّ النكاح والسفاح متقابلان ، فإنّ الوطء قبل إيجاد علقة الزوجية

يكون مصداقاً للزنا ، فكيف يتحقّق به مضادّه وهو النكاح ، إذ فيه أوّلا : أنّه أخصّ

( 1 ) منية الطالب 1 : 189 .