كتاب البيع — الجزء ١، الصفحة ٢٧٠

حول خروج العين التالفة عرفا عن ملك صاحبها وتملكه الغرامة

زوال الملكية من الطرفين ، بخلاف القيمة ، فإنها غير قابلة للاستيفاء إلا

بالتصرف الناقل نوعا ، فهي ملازمة للزوال من الجانبين ؟

أو يقال بالتفصيل بين الصورة الثانية والثالثة ، ففي التلف

الحقيقي فهي خارجة ، ويتملك المالك الغرامة ، دون الثالثة ، فإن

العين في ملك صاحبها قطعا ، وعلى الضامن أداء القيمة والمثل على

نعت التمليك ، أو ما يقوم مقامه ، حتى يتمكن المالك من أي تصرف شاء

في ذلك ؟

فيه وجوه .

والذي يظهر لنا : أنه إذا أدى المثل والقيمة حسب نظر العرف ، أو

قاعدة اليد والاقدام على ما عرفت ، فهي خارجة عن ملكه ، لأن لازمه

العرفي ذلك بلا إشكال وشبهة .

ومن هنا يظهر الفرق بين قول الأعلام ببدل الحيلولة ، وبين قولنا

بالقيمة والمثل إذا كانت العين موجودة ممنوعة الرد بالشرع أو

العرف والعقل . مع أنه لا دليل لهم على ما يدعون ، وقضية العمومات

ثبوت المثل والقيمة في الصور الثلاث .

ودعوى : أن بدل الحيلولة ليس إلا المثل والقيمة ، ممنوعة ، لأن

من الممكن إيجاب المثلي في القيميات بعنوان البدل ، والقيمي في

المثليات ، فإنه لو غصب مثلا حمارا ، وكان المغصوب عند الأسد ، ولا

يتمكن الغاصب من رده ، أو يتمكن ، ولكنه ممنوع شرعا ، لاحتمال الخطر ،

فإنه يجب بعنوان بدل الحيلولة تسليم الحمار أو البغل في أيام العذر ،

وهذا غير المثل والقيمة المقصودين في الصورة الأولى والثانية