كتاب البيع — الجزء ١، الصفحة ١٤٩

التنبيه الثامن : في حكم منافع العين عند الرجوع في المعاطاة

حكم النماءات المتصلة والمنفصلة

بقي الكلام في النماءات المنفصلة والمتصلة ، فالمتصلة تابعة

للعين ، فإن كانت حين الرجوع إليها موجودة ، فهي راجعة قهرا ، سواء قيل

بالملك ، أو الإباحة ، وسواء قلنا : بأن الجواز صفة العقد ، أو العين ، أو

قلنا بالإباحة الشرعية ، أو المالكية .

نعم ، لو قلنا : بأن الإباحة المطلقة تورث انتفاء الملك ، وتوجب

ثبوته للمباح له عرفا ، فهي تمليك غير عقدي خارج عن بحث اللزوم

والجواز ، ومقتضاه عدم نفوذ رجوعه ، لاستصحاب الملكية ،

ولاستصحاب العدم المحمولي الأزلي ، بناء على جريانه .

وأما المنفصلة ، فمقتضى ما ذكره الشيخ الكبير - استبعادا للقول

بالإباحة ( 1 ) - أنها ليست للمباح له ، ولا يجوز له التصرف فيها ، لأن

المقصود في المعاطاة - وهو التمليك - غير حاصل ، وما هو المأذون فيه

هي العين ، دون هذه المنافع المنفصلة ، ولا أقل من الشك ، فعليه إذا

رجع إلى العين تكون هي مضمونة ، وعليه ردها ، أو رد مثلها وقيمتها .

وقد يقال : إن الحديث النبوي المشهور : الخراج بالضمان ( 2 )

يورث أن النماءات للمباح له أو المالك الثاني فلو رجع فهو مثل

1 - شرح قواعد الأحكام ، كاشف الغطاء : 50 / السطر الأخير ( مخطوط ) ، ولاحظ المكاسب ، الشيخ الأنصاري : 84 / السطر 11 . 2 - عوالي اللآلي 1 : 219 / 89 ، سنن النسائي 7 : 245 ، مسند أحمد 6 : 49 .