كتاب المكاسب — الجزء ١، الصفحة ٢٥٠

حكم المال المأخوذ حراما من حيث الضمان وعدمه

مطلقا غير بعيد معللا بتسليط المالك عليها مجانا ، قال : ولأنها تشبه

المعاوضة ، و " ما لا يضمن بصحيحه لا يضمن بفاسده " .

ولا يخفى ما بين تعليلية من التنافي ، لأن شبهها بالمعاوضة يستلزم

الضمان ، لأن المعاوضة الصحيحة توجب ضمان كل منهما ما وصل إليه

بعوضه الذي دفعه ، فيكون مع الفساد مضمونا بعوضه الواقعي ، وهو

المثل أو القيمة . وليس في المعاوضات ما لا يضمن بالعوض بصحيحه

حتى لا يضمن بفاسده .

نعم ، قد يتحقق عدم الضمان في بعض المعاوضات بالنسبة إلى

غير العوض ، كما أن العين المستأجرة غير مضمونة في يد المستأجر

بالإجارة ، فربما يدعى : أنها غير مضمونة إذا قبض بالإجارة الفاسدة .

لكن هذا كلام آخر ( 1 ) والكلام في ضمان العوض بالمعاوضة

الفاسدة .

والتحقيق : أن كونها معاوضة أو شبيهة بها وجه لضمان العوض

فيها ، لا لعدم الضمان .

( 1 ) في هامش " ش " - هنا - ما يلي : قد ثبت فساده بما ذكرناه في باب الغصب من أن المراد من " ما لا يضمن بصحيحه " أن يكون عدم الضمان مستندا إلى نفس العقد الصحيح ، لمكان " الباء " . وعدم ضمان العين المستأجرة ليس مستندا إلى الإجارة الصحيحة ، بل إلى قاعدة الأمانة المالكية والشرعية ، لكون التصرف في العين مقدمة لاستيفاء المنفعة مأذونا فيه شرعا ، فلا يترتب عليه الضمان ، بخلاف الإجارة الفاسدة ، فإن الإذن الشرعي فيها مفقود ، والإذن المالكي غير مثمر ، لكونه تبعيا ، ولكونه لمصلحة القابض ، فتأمل ، كذا في بعض النسخ ، ( انتهى ) .