حاشية المكاسب — الصفحة ٨٦

إذا باع الفضول مال غيره مع مال نفسه

وحاصلها ، إن الصحة في البعض على خلاف ما تراضيا وتعاقدا عليه من

المجموع ، كما أن التراضي والتعاقد على المشروط ، غير التراضي والتعاقد

عليه ، مع فساد الشرط . والتحقيق في دفعها أن يقال : إن العرض والقصد

الذي دعى إلى التعاقد وإن تخلف ، حيث إنه بتمليك تمام الجملة ، ولم يمض

في غير الملك لهما ، إلا أن التعاقد على تمليك الجملة ، تعاقد على تمليك كل

بعض من أبعاضها ، لأنها ليست إلا نفس الأبعاض بالأسر ، فيكون التعاقد

علي تمليكها في الحقيقة تعاقد على تمليك كل من الأبعاض بإزاء ما يحاذيها

من الثمن ، وعدم امضاء تمليك بعض منها ، ليس بضائر بتبعية العقود

للقصود ، لو قيل بالنفوذ في الباقي لما عرفت من كون التمليك بإزاء ما تخصه

من الثمن مقصودا ، وإنما يضر لو كان تمليك كل بعض مقيدا بتمليك الباقي ،

كما في باب الشروط ، ولا يكاد يكون هيهنا تقييد ، وإلا لكان مع كل

شئ بيعا شرطا ، كما في ذاك الباب ، وهو واضح البطلان ، كما يشهد به

الوجدان . والتراضي المعتبر في الصحة ، ليس إلا أن يكون تعاقدهما بصرافة

طبع المتعاقدين ، قبالا لما إذا تعاقدا إجبارا ، أو اكراها ، وقد تعاقدا هكذا ،

وإن لم ينفذ عقدهما في غير مالهما . ومن ذلك ظهر الفرق بين فساد الشرط

وفساد الجزء وليس عسرا ، كما حكي عن جامع المقاصد .

إن قلت : هب ذلك ، ولكن التبعيض يستلزم الجهالة في الثمن فيما

يسلم ، والعلم به معتبر في صحة البيع .

قلت : مع أن التبعيض لا يستلزمه دائما ، بل ربما يوجبه أحيانا ، أن

المعتبر ، هو العلم بما تعاقدا عليه من الثمن والمثمن ، لا ما انحل إليه العقد ،

لعدم امضاء الشارع فيما لا يملكه البايع ، أو المشتري فلا مانع عن عموم أدلة

نفوذ البيع فيما يملكها ، كما لا يخفى .

إن قلت : على هذا لا وجه لكون تبعض الصفقة ، موجبا للخيار ، مع أنه

من أسبابه عند المشهور ، حيث إنه ليس فيه إلا تخلف الداعي ، تخلفه

لا يوجبه .

قلت : وجهه إنه عقد واحد لم يسلم في تمام مضمونه ، فالالتزام به