حاشية المكاسب — الصفحة ٤٥

في شروط المتعاقدين

بل خروجه عما هو قضية عهدتها وضمانها ، وإن كانت نفس العهدة

باقية ، ولا مخرج عنها إلا أداء نفس العين ، كما هو قضية على اليد ، كما

لا يخفى ، فبغرامة العين يخرج عما هو مقتضى الضمان بالنسبة إلى العين ،

والنماءات المتجددة بعد الغرامة ، وكذا المنافع مطلقا ، أو خصوص المستوفاة

منها ، على الخلاف فيها ، وأما الحادثة قبلها ، فلا بد من أن يخرج عن عهدتها

على حدة . هذا في صورة التعذر في الجملة ، وأما التعذر المطلق ، فلا يبعد أن

لا يكون لما تجدد من النماء والمنفعة بعد التعذر ، ضمان على حدة ، فإن العين

حينئذ يعامل معها معاملة التالف . فتدبر جيدا .

قوله ( ره ) : ( ثم إنه لا اشكال في أنه إذا ارتفع تعذر رد العين وصار متمكنا ،

وجب ردها - الخ - ) .

فإنه أيضا مما يقتضيه ضمان العين ، حيث إنه لا يخرج عن عهدة

نفس العين وضمانها إلا بالرد ، كما هو قضية على اليد المغيى بالأداء كما

لا يخفى . ثم الظاهر أن الغرامة المدفوعة ، لا يعود إلى ملك الغارم بمجرد حدوث

تمكنه من رد نفس العين ما لم يردها ، حيث إن

العرف الحاكم في باب

كيفية الغرامات إنما يكون بنائهم على العود بالرد ، لا بالتمكن ، وعليه فليس

للغارم مطالبة ما دفعه إلا بعد الرد ، كما أنه ليس له حبسها مطلقا ، وإن قلنا

بالعود بالتمكن ، كما أنه ليس للمالك حبس الغرامة ، بل يجب على كل ، رد

ما عنده ، وليس من باب المعاوضة ، حتى جاز لكل منهما الامتناع عن التسليم

قبل تسليم الآخر ، اللهم إلا أن يدعى أنه مقتضى باب الغرامة أيضا ، لكنه لم

يثبت ، فتدبر .

في شروط المتعاقدين

قوله ( ره ) : ( المشهور كما عن الدروس 1 والكفاية 2 ، بطلان عقد الصبي

- الخ - ) .

ومجمل الكلام في صحة معاملة الغلام قبل البلوغ بالسن ، أو

1 - الدروس / 335 . 2 - كفاية الأحكام / 89 .