حاشية المكاسب — الصفحة ٤٤

في أنه لو كان التالف المبيع فاسدا

إباحته بايجاده ، وإن لم يتصف بالمباحية بدونه .

قوله ( ره ) : ( وعلى أي حال لا ينتقل إلى الضامن 1 ، فهي غرامة - الخ - ) .

لا عوض كي يلزم الجمع بين العوض والمعوض ، وإنما يلزم الضامن

بغرامة العين بلا عوض ، لأجل ما فات على المالك من نفس العين المضمونة ،

أو سلطنتها ، أو قيمتها ، أو ماليتها ، أو غير ذلك ، فالغرامة وإن كانت لنفس

العين في جميع صور لزوم الغرامة ، إلا أنه ليس بعوض العين ، يلزم الجمع

بينهما ، ولا بإزاء ما فات منها ، من سلطنة ، أو قيمة ، أو مالية ، كما يظهر منه

( ره ) ، حيث جعلها بإزاء السلطنة الفاسدة ، وبإزاء الأوصاف ، أو الأجزاء

التي خرجت العين بفواتها عن التقويم ، وإلا لوجب عليه تداركها ، لو لم يدفع

الغرامة إلى زمان التمكن من العين ، أو رجوعها إلى القيمة أو المالية ، نعم إنما

يكون لزوم غرامة نفس العين ، بملاحظتها ، وهذا غير كونها عوضا لها ، كما

لا يخفى .

قوله ( ره ) : ( لم يبعد انكشاف ذلك من انتقال العين إلى الغارم - الخ - ) .

لا وجه لهذا الانكشاف أصلا ، لوضوح أن دفع تمام القيمة ، إنما

يكون من باب الغرامة ، وقد عرفت عدم اقتضائها الانتقال ، وخصوصيتها

تعبدا غير موجبة لخروجها عما هو قضية بابها ، كما لا يخفى .

قوله ( ره ) : ( ومن أن الموضوع في المستصحب ملك المالك - الخ - ) .

لا يخفى ، أن الموضوع بمقتضى اليد ، هو نفس العين ، لا ببعض

عناوينها ، وهي حقيقة باقية ، فلا اشكال في صحة استصحاب وجوب أدائها

أصلا ، مع أن استصحاب حق الاختصاص الذي حصل للمالك قبل دفع

القيمة وبعد الانقلاب بلا ارتياب ، فإن البحث في ارتفاعها يدفعها ، لا في

حدوثه سببه . فتأمل .

قوله ( ره ) : ( ثم إن مقتضى صدق الغرامة خروج الغارم عن عهدة العين

- الخ - ) .

1 - وفي المصدر : وعلى أي حال فلا ينتقل العين إلى الضامن .